如何理解外汇类非法经营罪中的“经营行为”？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所 高级合伙人 暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员

（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）

导语：

刑法上的非法买卖外汇，被纳入非法经营罪的表现方式之一，所以首先应当是一种经营行为。而笔者认为，非法买卖外汇中的经营行为的本质是，以营利为目的，在买入卖出外汇中赚取差价的行为。

正文：

有观点认为经营行为的本质是以营利为目的的出售，仅有买入而没有卖出不能认定为经营，但仅有卖出而没有买入能认定为经营。因此，仅有以营利为目的的出售外汇的行为也能构成《刑法》上的非法买卖外汇。

但笔者认为，买入、卖出和营利目的是刑法上非法买卖外汇必要要素，缺少了买入行为，无法计算出售额（卖出）与成本金额（买入）差价，即违法所得，因此缺少了非法经营罪的处罚的依据。也因为缺少客观依据而无法判断行为人主观上的营利目的，也就无法证明其出售外汇的行为是经营行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定： 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照 刑法 第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

同时，根据《解释》第三条规定： 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

（一）非法经营数额在五百万元以上的；

（二）违法所得数额在十万元以上的。

笔者认为，“情节严重”是非法买卖外汇纳入非法经营罪的入罪标准，《解释》第三条在对“情节严重”进行具体规定时使用“非法经营数额”、“违法所得”等词汇，当然表示被纳入非法经营罪的非法买卖行为要具有经营行为的特征。因此，刑法上的非法买卖外汇要求行为人主观上要具有营利目的。

实际上，实践中就此也基本形成了统一的观点，非法买卖外汇主观上要具有营利目的才能构成非法经营罪。

同时，《解释》并未将“倒买倒卖外汇”规定为“倒买、倒卖外汇”，即并未将“倒买倒卖外汇”分成两个行为入罪，而是将其视为一个整体，当然，这也符合前述的外汇“经营”行为的特征，有买入行为，也有卖出行为，从差价中营利。

《刑法》第 225 条对非法经营罪的处罚规定为“ 情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。 ”

由于已经规定了主刑，且至少是拘役，那么此处的罚金附加刑中的单处不是针对自然人犯罪，而是单位犯罪。自然人犯外汇类非法经营罪除了主刑外，还附加并处罚金刑，值得注意的是，“并处罚金”不同于“可以处罚金”，是必须处罚，而此处的罚金依据是违法所得，也就是说，《刑法》肯定了外汇类非法经营罪中的营利目的，并且将营利结果——违法所得当作处罚依据。

因此，在买卖外汇的行为链条中，若缺少了买入行为，则在 出售额（卖出）减去成本金额（买入）得出差价（违法所得）的计算中， 缺少了计算差价的依据，即缺少了违法所得的计算依据，导致对行为刑罚上依据的缺失。 差价的缺失，或者说违法所得的缺失，导致行为人主观营利目的的客观证明的缺失。

当然 ， 实践当中也有 例外 情形，行为人买卖外汇营利是 根据卖出美金的数额收取手续费 或者其他费用 。 实践中 在 此种情况 计算 违法所得 时 也是 直接 将 收取的 费用 作为 违法 所得 额。 计算 违法所得 时 虽然 不需要 考虑 外汇 成本， 但是 证明 营利 目的 时 仍然 需要 证明 出售 额 总体是 大于 成本 金额的 ， 因为 外汇 汇率 波动 较大 ， 行为人 收取 手续费 不一定 是 出于 营利 目的， 也 可能是 为了 填平 或者 弥补 在高汇率时买进，低汇率时卖出 的 成本 损失 。

因此，缺少买入行为，无法证明行为人在非法买卖外汇上有营利目的，也就无法证明行为人的行为是非法经营罪。也因此， 非法买卖外汇中的经营行为的本质是：以营利为目的，在买入卖出外汇中赚取差价的行为。

（如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源。未经我们授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系。）