非法采矿行为不宜认定盗窃罪

非法采砂刑事案件司法认定问题解析

作者：孙国祥 （南京大学法学院教授、博士生导师）

目 次

一、非法采砂行为侵害的法益

二、非法采砂下游行为的性质认定

三、非法采矿罪与盗窃罪的界限

非法采砂不但侵害国家矿产资源所有权，而且危害生态环境，危及堤坝安全。在非法采砂犯罪形势依然严峻之时，运用刑法惩治该类犯罪不可或缺。实践中仍有一些疑难问题需进一步分析和论证。

一、非法采砂行为侵害的法益

非法采砂行为的刑法定性涉及其侵害的法益。根据最高人民法院、最高人民检察院2016年《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，未取得相关许可在河道管理范围内采砂，未取得海砂开采海域使用权证且未取得采矿许可证采挖海砂，可构成非法采矿罪。

首先，《矿产资源法实施细则》第2条第1款规定，矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。砂作为自然分割后的细小岩石，属矿产资源，可以成为非法采矿犯罪的行为对象。

其次，对于非法采矿罪保护的法益，理论上有单一法益说和复合法益说之分。单一法益说认为，非法采矿罪的法益是国家的矿产资源保护制度。或者说，是国家对矿产资源的所有权。复合法益说认为，该罪的法益应是国家对矿产资源的合理利用和国家对矿产资源的财产所有权。应该说，复合法益说比较全面地诠释了非法采矿罪的法益。矿产资源是人类重要的生活资料和生产资料，国家对其合理利用采取行政许可开采的制度。非法采矿本质上是未取得采矿许可证擅自采矿以及其他擅自开采矿产的行为，从而造成对矿产资源本身和矿产资源保护秩序的破坏。也正因为具备复合法益的特点，非法采矿罪以违反前置性的国家矿产资源法为前提，是典型的行政犯。需要强调的是，作为前置行政法的国家矿产资源保护规范，主要集中在矿产资源法中，但不限于该法律，其他法律也有涉及矿产资源开发、利用、保护和管理的规定。有关江砂、海砂资源的保护规定体现在水法、海域使用管理法中。违反水法、海域管理使用法等法律规定，非法采砂的，同样应认定为违反了国家矿产资源法律。应当肯定的是，矿产资源往往与生态环境联系在一起。在长江等河道采砂，不但侵害了国家矿产资源所有权，同时危害了长江生态环境安全，也是破坏生态环境的行为，只是对矿产资源的侵害更加直接，将非法采砂行为作为非法采矿行为惩处，同时也能实现对生态环境安全的保护。“严格规范河砂开采的目的，不仅仅是维护其经济价值，更重要的是维护防洪安全和生态安全等公共利益”。因此，《解释》并未以矿产品价值作为非法采砂的唯一入罪标准，第3条将“造成生态环境严重损害”，第4条将“严重影响河势稳定，危害防洪安全”纳入非法采矿“情节严重”的入罪标准。一些检察机关在对非法采砂案件提起刑事诉讼的同时，也随案提起追偿生态环境和资源损失的公益诉讼。

再次，对江砂、海砂资源的开采，不同法律可能都有规制，则其管理权限分属于不同的行政执法部门。在河道管理范围内采砂有的实行“一证”管理，即有水行政主管部门发放的河道采砂许可证即可；有的则要求有“两证”，即除要申领河道采砂许可证，还要向国土资源管理部门申领采矿许可证。鉴于行政管理上的交叉重叠，根据《解释》，对于实行“一证”管理的区域，以未取得该许可证为认定非法采矿罪的重要标准；对于实行“两证”管理的区域，只要取得一个许可证的，即不能以非法采矿罪论处。

二、非法采砂下游行为的性质认定

非法采砂行为可能涉及的罪名包括非法采矿罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。非法采砂涉及盗采、运输、装卸和销售等环节，客观上存在上游和下游行为，对下游行为的评价需区别情况认定。

首先，如果非法采砂已经形成团伙作案，整个“产业链”都在首要分子指挥下实施，参与者在不同环节参与实施，相当于犯罪活动分工，每个人的行为是共同犯罪行为的一个组成部分，不影响非法采矿罪共同犯罪的认定。应注意，根据《解释》第11条，对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。

其次，如果行为人系临时纠集，则需根据是否存在事前通谋，行为人实施特定行为时主观上是否具有特定的明知进行分析。《解释》第7条规定：“明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。”最高法、最高检、中国海警局2023年6月印发的《依法打击涉海砂违法犯罪座谈会纪要》第4条规定：“明知他人实施非法采挖、运输、收购海砂犯罪，仍为其提供资金、场地、工具、技术、单据、证明、手续等重要便利条件或者居间联络，对犯罪产生实质性帮助作用的，以非法采矿罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪论处。”据此，对非法采矿罪共犯来说，“事前通谋”必须发生在犯罪既遂之前。对从事非法运输或者销售的行为人而言，除非其与非法采砂犯罪分子存在“事前通谋”，否则不成立共犯。如果行为人是在上游犯罪（非法采矿）实施完毕之后，明知系犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，才成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。详言之，对于非法采砂行为还在持续进行的，此时出现“事中故意”和“临时故意”，从采砂船上过驳海砂和运输海砂的，可按非法采矿罪共犯追究刑事责任；对于非法采砂行为已经完成的，此时出现“事中故意”和“临时故意”，可按掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

三、非法采矿罪与盗窃罪的界限

在刑法修正案（八）施行前，由于受制于非法采矿罪“经责令停止开采后拒不停止开采”这一要件，一些地方对非法采矿行为适用了其他罪名，适用最多的罪名就是盗窃罪。理论上也有观点主张：“未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值矿区和他人矿区范围采矿的行为，符合盗窃罪的犯罪构成的，属于想象竞合，应从一重罪处罚。”应该说，非法采砂行为具有盗窃行为的一些特征，但非法采砂的对象是国家矿产资源，作为归国家所有的自然资源，与其他形式的国有财产还是有一定的区别，如财产占有方式比较松弛。刑法对非法采挖矿产资源的行为作了特殊规定，作为自然资源的砂一般不能成为盗窃罪的行为对象。而且，从社会公众的一般认识来看，通常不会认为非法采矿是在偷窃国家或者他人财产，就像不会认为非法捕捞水产品是在盗窃一样。在刑法已将盗挖矿产资源专门规定为非法采矿罪的情况下，对有关行为应当适用非法采矿罪，不再适用盗窃罪。否则，由于非法采矿罪的定罪量刑标准高于盗窃罪，将会导致非法采矿罪被虚置，刑法专门设立非法采矿罪的目的落空，刑法适用陷入混乱。可见，认为非法采砂案件中非法采矿罪与盗窃罪之间存在竞合，进而须“从一重处罚”的观点并不妥当。

（注释及全文见《人民检察》2023年第18期）