《昆明会议纪要》若干实务问题研究

《昆明会议纪要》若干实务问题研究

文/姜远亮

本文刊登于《人民司法》2024年第14期

2023年6月26日，最高人民法院印发了《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》），作为当前和今后一个时期指导全国毒品案件审判工作的重要文件。《昆明会议纪要》在最高法院历次印发的有关毒品案件审判工作会议纪要中内容最多、篇幅最长，其包括12个具体问题，涵盖了罪名认定、量刑情节、死刑适用、证据审查等四个方面问题。为便于司法实践更好地理解与掌握，笔者结合本期刊发的案例，择要就相关问题谈一下认识。

一、关于代购毒品行为的定性

代购毒品案件是人民法院特别是基层法院经常遇到且争议较大的案件类型之一。为适应禁毒形势发展变化需要，有力惩治末端毒品犯罪，《昆明会议纪要》对代购毒品行为的定性作出较大修改，即对代购毒品有关规定进行了体系性的调整和完善，加大了对代购毒品牟利行为的惩治力度，规范了相关证据认定标准，成为本次纪要的一大突破和亮点。笔者结合司法实践中反映比较突出的问题作一探讨。

（一）代购毒品中牟利之认定

1.牟利的功能定位

《昆明会议纪要》以“是否明知他人实施毒品犯罪”和“有无从中牟利”两个标准，从三个角度对代购行为性质进行了类型化界定，从而将代购毒品分成共犯型代购、从中牟利型代购和其他代购三种类型。其中，从中牟利型代购是司法实践审查的重点，也是难点。特别是对于如何认定牟利中的变相加价，实践中存在不少困惑。

简言之，从中牟利型代购，是指为他人代购毒品，并从中牟利的行为类型。根据《昆明会议纪要》规定，为他人代购毒品，只要代购者通过加价或变相加价从中牟利的，在规范评价上，其角色就发生从受托帮人购毒者到毒品交易链条上家的质变，成为一个独立的转卖环节，故而一律按照贩卖毒品罪定罪处罚。可见，牟利实际上扮演着从中牟利型代购成立贩卖毒品罪的构成要件。牟利的范围界定和政策把握直接关系到贩卖毒品罪的成立与否，成为代购毒品案件中司法认定的核心要素，起到扩展或限缩犯罪圈的调节作用。

2.变相加价的表现形式

为更好地从末端发力惩治毒品犯罪，《昆明会议纪要》通过扩大变相加价的外延，使牟利范围得以拓展，从而将更多的代购行为纳入刑法规制，以贩卖毒品罪定罪处罚。经此扩张，变相加价主要有以下几个表现形式。

（1）在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”。这种“介绍费”“劳务费”实际上是代购毒品所得好处费。需要注意的是，对于代购者支付交通、食宿费用之后有结余的情况，不能一概认定为牟利，而应结合具体情况具体分析。如果托购者支付的相关费用合理，而代购者通过降低交通、食宿标准节省所得，则不宜认定为变相加价。另一方面，实践中代购毒品多为就近实施，一般不产生住宿费，交通费用通常表现为跑腿费，对此，也不能一概不认定为牟利。

（2）收取部分购毒款、毒品。这通常是托购者主动给予代购者的，明显带有牟利性质。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）将“收取部分毒品”作为酬劳的情形限定于“以贩卖为目的”。但该限定既缺乏充分的法理依据，也不利于打击代购毒品行为，故《昆明会议纪要》予以删除，这为将代购蹭吸作为变相加价的表现形式扫除了障碍。当然，为了防止打击面过大，《昆明会议纪要》设置了代购蹭吸的出罪条款，实践中要注意把握出罪条件。

（3）私自截留部分购毒款、毒品。这是对应第2种情形而言的，通常是代购者在托购者不知情的情况下对购毒款、毒品进行克扣。故而有观点认为，截留购毒款、毒品属于盗窃行为。笔者认为，该观点值得商榷，截留行为实际上是代购者利用信息差优势或者利用直接实施交易的优势地位，暗中获取利益的行为，将之界定为牟利更为妥当。

需要注意的是，上述（2）和（3）中的“部分”是相对于整体而言的，并不是一个数量等级，没有办法具体量化。

此外，《昆明会议纪要》采用“等方式”表述，将变相加价设置为开放性条款，使其包括但又不限于上述列举的情形，以应对实践中各种复杂情况。

3.牟利的司法把控

（1）所牟之利之高低

实践中，所牟之利有薄利和暴利之分。实践中，有的交易者看重薄利多销，有的则讲究暴利惜售。故而，所牟之利原则上无多少、高低之分，代购者只要从代购毒品中获得利益，理论上都可以认定为“利”。但刑法具有谦抑性，讲求用较小刑罚成本实现更好的犯罪治理效果。不能认为，只要代购者收取了“介绍费”“劳务费”，即便数额很小，也应认定为贩卖毒品罪。对于接收托购者给予的小额跑腿费、辛苦费及价值不大的香烟等物品的，鉴于利微，与代购毒品所面临的法律风险明显不相匹配，也可以不视为牟利。否则将显得过于苛刻，也有违社会常理常情。实践中，还有一种情况，就是虽然利薄，但代购者多次反复实施，追求“薄利多销”，仍有被认定为从中牟利的可能，从而构成贩卖毒品罪。

（2）所牟之利之形式

实践中变相加价的形式多种多样，除了列举的情形外，可能还会有其他情形，也有可能是多种情形叠加。如本期关注邵某云等贩卖毒品案中的代购者邓某玲在交通、食宿之外收取好处费同时，又私自截留部分购毒款；王某某贩卖毒品案中的王某某分别帮助4人代购毒品，或收取、截留了部分毒品、购毒款，或要求托购者给予好处费，都属于牟取多种形式的“利”。但所牟之利无论形式如何变化，都应是可以用货币衡量的物质性利益，而不包括精神性利益。

（3）所牟之利之先后

获利时间没有先后之别，可以是接受委托时，也可以是代购过程中，还可以是购得毒品之后。“利”的表现形式不同，获利时间也会有所差别，如收取、截留部分毒品和蹭吸，只能在购得毒品之后获取。只要牟利与代购毒品之间具有因果关系，即代购者之所以获利，是因为自己代购毒品，对获利时间先后在所不问。实践中，要注意两点：其一，如果代购行为与获利事实无关联，则不成立从中牟利。如代购者甲事前并不知道自己代购毒品会获得免费吸食毒品的好处，在购得毒品后蹭吸的，则不应认定为牟利。其二，代购者在购得毒品后、交付毒品前仍有齐备牟利要件的空间。如代购者乙在购得毒品后临时起意私下截留毒品的，鉴于毒品尚未交付，对于托购者而言，代购行为仍在进行中，也可以视为代购者从中牟利。

（二）代购毒品中的共犯问题

1.共犯型代购

所谓共犯型代购，是指明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，未从中牟利的行为类型。代购人明知他人实施毒品犯罪，在代购毒品过程中又从中牟利的，即单犯形式与共犯形式发生角色竞合时，《昆明会议纪要》一改2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）以共犯论处的做法，认定此时代购者是毒品交易链条中的单独一环，以托购者上家视之。《昆明会议纪要》由此确立了在单犯与共犯角色竞合时，优先认定评价较重的单犯的做法。就《昆明会议纪要》规定而言，代购毒品中涉及的共同犯罪问题不止这一处。如在其他代购类型中，代购者与托购者完全有可能构成非法持有毒品罪或者运输毒品罪的共犯。

2.多层代购

在司法实践中，托购者委托代购者购买毒品，代购者有时也会再委托二级代购者购买毒品，由此出现了多层代购问题。从初级代购者到二级代购者，再到终极代购者，中间可能会经历几个层级。在本期关注的邵某云等贩卖毒品案中，何某飞系购毒者，其委托杨某代购毒品，并支付3000元购毒款；杨某截留500元后，又委托邓某玲代购毒品，并将2500元购毒款转给邓某玲，约定从中给邓某玲1000元好处费；邓某玲又截留500元购毒款后，委托罗某代购毒品；罗某明知邓某玲、杨某从中赚取差价，仍接受邓某玲委托，帮忙从邵某云处购买了1000元的毒品，从中扣取部分自吸后将剩余毒品按照邓某玲要求通过出租车司机交给何某飞。本案涉及三层代购，实际进行毒品交易的是何某飞与邵某云，中间每一层代购者都具有双重身份，即一方面接受委托代购，另一方面又转委托给上一层的代购者。三个层级代购者都在代购毒品中有牟利行为，故而均构成贩卖毒品罪，且分别成为毒品交易的单独一环，从而拟制为毒品交易上下家关系。对于上一层的代购者而言，下一层的代购者实际是其所代购毒品的托购者，故而不同层级代购者之间通常不构成共同犯罪。需要说明的是，罗某在代购中牟利仅是扣取部分毒品自吸。如经综合考察认为罗某所牟之利甚微，不具有单独评价的意义，不宜认定罗某为毒品交易的单独一环的话，则因罗某明知邓某玲从代购中赚取差价，仍接受邓某玲委托代购毒品，可将其作为邓某玲贩卖毒品的共犯处理。

二、关于接收物流寄递毒品行为的定性

近年来，随着物流寄递行业的迅速发展，犯罪分子利用物流寄递方式流转、交付毒品的情况时有发生。“互联网+物流寄递+电子支付”逐渐成为当前毒品犯罪的新常态。对于接收物流寄递毒品行为如何定性，成为需要明确的问题。2015年《武汉会议纪要》首次对接收物流寄递毒品行为的处理作出规定，《昆明会议纪要》在此基础上作了个别文字调整。根据《昆明会议纪要》规定，对于此类行为性质的认定，应根据接收者身份的不同分别处理。

（一）购毒者接收行为之认定

贩卖毒品是典型的对合犯，贩毒者与购毒者在贩卖环节系上下家关系。在贩毒者通过物流寄递方式交付毒品的情况下，购毒者与贩毒者能否成立运输毒品罪共犯，实践中存在不同意见，有观点认为接收毒品的购毒者构成运输毒品罪，具体理由又有三种见解：一是认为有犯意联络。贩毒者通过物流寄递方式交付毒品的行为，系因购毒者的购买、送货要求而发生，购毒者与贩毒者有通过物流寄递方式运输毒品的共同犯意，应当认定为运输毒品罪共犯。二是认为支付运费。对于物流寄递毒品的，运费是运输得以成行的重要因素，如果购毒者支付运费，则对运输毒品行为提供原因力，则可以构成运输毒品罪。三是认为处罚需要。对没有证据证实购毒者有贩卖毒品等其他犯罪的故意，特别是在购毒者没有取得毒品并现实持有的情况下，如果不以运输毒品罪打击，则难以实现对购毒者的惩处。

笔者认为，对于购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品的行为性质，应根据刑法理论、社会通识，结合案件具体情况综合判断。《武汉会议纪要》《昆明会议纪要》已明确了相关裁判规则。

第一，通常情况下购毒者的接收行为不构成运输毒品罪。主要考虑是：其一，贩毒者通过物流寄递方式向购毒者交付毒品，属于其贩卖毒品行为的组成部分，该运输毒品行为由贩毒者主导实施，购毒者原则上不应对毒品交付前由贩毒者实施的运输毒品行为承担刑事责任。其二，在当面交付毒品时，购毒者通常不对贩毒者为送货而实施的运输毒品行为承担刑事责任。同理，在通过物流寄递方式交付毒品时，也不能仅因具体交付方式发生变化，就断然将购毒者认定为贩毒者运输毒品罪的共犯。其三，关于个别购毒者支付物流寄递费用问题。考虑物流寄递费用通常数额不大，即便购毒者支付了该费用，也应视为购毒成本的一部分。因为根据社会生活通识，送货上门与上门取货的购买价格有所区别，实属正常。

第二，如果没有证据证明购毒者有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意，当毒品数量达到较大以上时，可以非法持有毒品罪定罪处罚。

第三，如果购毒者接受境外贩毒者通过国际物流寄递方式交付的毒品，则其构成走私毒品罪。对于走私毒品的认定，与运输毒品有所不同。走私实质上是一种跨国（边）境的运输，它不仅侵犯了国家对毒品的管制规定，还侵害了海关监管秩序。故而，对于购毒者即便以自用为目的从境外购买毒品，并由境外贩毒者寄递入境的，仍应将其认定为走私毒品。

（二）代收者接收行为之定性

为降低毒品流转风险，逃避刑事处罚，毒品交易中代行涉毒行为的情况较为普遍，如代购、代卖、代取、代收等。代收者明知物流寄递的是毒品而代购毒者（包括贩毒者）接收，如果代收者与购毒者有实施贩卖毒品等其他犯罪的共同故意，则以相关毒品犯罪的共犯论处。在本期关注的黄某某走私毒品案中，黄某某明知毒品系境外人员“阿光”从境外寄递的，仍答应帮助“阿光”在国内代收毒品包裹，其与“阿光”构成走私毒品罪共犯。在不涉及跨国（边）境寄递的情况下，如果没有证据证明代收者与购毒者有实施贩卖毒品等其他犯罪的共同故意，那么代收者只是代替购毒者实际持有接收的毒品，毒品数量达到较大以上的，对代收者一般以非法持有毒品罪定罪处罚。当然，代收者接收毒品后又实施贩卖、运输毒品等犯罪行为的，则属另起犯意情况，依法定罪处罚。需要说明的是，如果没有证据证明购毒者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，因购毒者通过代收者的代收行为实现了对毒品的间接持有，则购毒者与代收者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；如果购毒者有贩卖毒品等其他犯罪行为的，则应依法定罪处罚，不再对购毒者认定为非法持有毒品罪，但代收者与购毒者可在非法持有毒品罪范围内构成共同犯罪。

三、关于毒品数量与含量问题

（一）低纯度毒品的数量认定问题

低纯度毒品的数量认定是近年来司法实践中愈发突出的问题，各地把握尺度不一。当前新类型毒品案件呈增长趋势，但其毒品含量通常较低甚至极低，对涉案毒品数量是否以纯度折算，对量刑影响较大。对此，笔者认为应当把握好以下三点。

1.严格依法认定。刑法第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”既然刑法已明确毒品数量不以纯度折算，那么对于纯度极低的毒品数量的认定，只要其不属于废料、废液，仍应严格依照刑法有关规定执行，原则上不应根据毒品含量进行折算后认定毒品数量。

2.把好例外情形。《武汉会议纪要》在起草过程中即已注意到上述数量认定规则存在的罪刑失衡问题，并规定了两种例外情形。《昆明会议纪要》在此基础上，结合司法解释修订情况和实践需要略作修改：其一，关于司法解释另有规定的情形，目前是指2016年最高法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，即国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。这是在刑法有明确规定的情况下，通过司法解释设置的一个例外情形，实践中应从严掌握。如有的接受美沙酮维持治疗的吸毒人员中将配给服用的美沙酮，口含后吐出积攒贩卖。该部分美沙酮虽来自于国家定点生产企业按照标准规格生产的药品，但因药品的包装、形式、含量及保管条件已发生变化，那么积攒起来的美沙酮数量就不应按照药品中毒品成分的含量认定。其二，将《武汉会议纪要》规定的“隐蔽运输”改为“逃避查缉”，使适用范围能够涵盖为了隐蔽走私或静态下为了逃避查缉而临时改变毒品常规形态的情形。《昆明会议纪要》在两个向度上作了扩增，一是扩容“动”的情形，从运输扩展至走私；二是增加了“静”的方面。其三，为了应对司法实践中的复杂情况，《昆明会议纪要》在“逃避查缉”之后增加了“等”字，将其修改为开放性条款，使其包括但又不限于列举的情形，如吸毒人员为了便于吸食而改变毒品常规形态等。

3.处刑酌情从轻。毒品含量与其社会危害性呈正相关关系。通常而言，毒品含量越高，其毒理作用就越强，对社会的危害就越大，反之亦然。在毒品含量极低情况下，量刑时若完全不考虑其含量不同所带来的社会危害的客观差异，既有违罪刑相适应原则，也会损害司法权威。所以，《昆明会议纪要》重申，涉案毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的，量刑时可酌情考虑。对于是否“明显低于”正常纯度，则要结合案件具体情况和毒品种类进行判断。

（二）关于新类型毒品定罪量刑数量标准问题

定罪量刑数量标准是办理毒品案件的直接依据。我国列管的新类型毒品数量众多，因多数滥用范围有限，为其设置定罪量刑数量标准甚至明确折算标准，条件尚不成熟。因此，大部分新类型毒品没有定罪量刑标准甚至折算标准。因此，《昆明会议纪要》分三种情况，对于走私、贩卖、运输、制造、非法持有不同毒品的定罪量刑数量标准予以规范。

其一，刑法、司法解释明确规定了定罪量刑数量标准的，按照相关标准依法定罪量刑。

其二，刑法、司法解释没有规定定罪量刑数量标准，但有相关折算标准的，参考折算标准，并综合考虑其毒害性、滥用程度等因素依法定罪量刑。《大连会议纪要》《武汉会议纪要》均规定可以直接按照相关标准折算后定罪量刑。但随着毒品犯罪形势的发展变化，特别是一些折算比例较高但纯度极低的新类型毒品案件出现，如果再执行原有规定直接按照相关折算标准折算后定罪量刑，明显罪刑不相适应。实际上，折算标准与刑法、司法解释规定的定罪量刑数量标准在制定依据和功能效力上有所不同，前者主要从药理学、依赖性角度加以规定，未充分考虑滥用情况、犯罪形势、毒品纯度等社会危害性因素。因此，《昆明会议纪要》将按照折算标准修改为参考折算标准，并综合考虑各种因素依法定罪量刑。需要说明的是，《武汉会议纪要》规定的是“可以按照”，对于一些纯度极低的新类型毒品，根据案件的具体情况，也可以不按照而是参照折算标准定罪量刑。在本期关注的权某飞贩卖、运输毒品案中，权某飞贩运的合成大麻素类物质含有多种成分，且含量极低，刑法、司法解释对其无明确的定罪量刑数量标准。审理法院在认定涉案毒品的定罪量刑数量标准时，并未直接根据折算标准认定定罪量刑数量标准，而是结合案件具体情况参照折算标准加以认定，从而作出了罚当其罪的判决。

其三，既无定罪量刑数量标准、亦无折算标准的，规定应由有关专业机构确定致瘾癖性等相关技术标准，由审判人员综合考虑各项社会危害性因素，依法定罪量刑。

（三）关于未查获实物案件的毒品数量认定问题

在贩毒案件中，因毒品流入社会，又具有消耗品属性等原因，加之犯罪分子为逃避打击拒不交代毒品去向，导致实践中未查获毒品实物的案件时常发生。而毒品实物是毒品案件中最重要的客观性证据，在未查获毒品实物情况下，是否认定以及如何认定毒品数量是司法实践中经常遇到的问题。对此，《昆明会议纪要》新增了有关未查获实物案件中毒品数量认定的规则。

1.依据证据认定。证据是认定案件事实的基础，作为量刑情节的毒品数量认定也概莫能外。结合《昆明会议纪要》相关规定，毒品数量的证据认定可以衍生出以下几个规则。

其一，就低认定。对于上下家供述毒品交易数量不一致，或者被告人关于毒品数量的供述前后反复的，通常根据数量较低的一方或供述来认定毒品数量，这是存疑有利于被告人原则的应有之义。

其二，严格计算。对于有确实、充分的证据证实毒品交易金额和单价的，可以据此认定毒品数量。在本期关注的王某某贩卖毒品案中，因未查获毒品实物，审理法院将证据证实的毒品交易金额除以单价，从而得出涉案毒品数量。这种认证方法是数学规则的具体运用，系合乎数理逻辑的推算，而非依据经验法则进行的估算。特别是对于制造毒品案件，由于不同案件中制毒原料品质和制毒技术水平往往存在差异，故不应单纯根据制毒原料制成毒品率估算毒品数量，而应结合被告人供述、相关证人证言等证据综合分析认定。

其三，有限估算。实践中，诸如麻古、摇头丸等混合型毒品通常以粒数作为交易单位。鉴于该类毒品属于犯罪分子通过压片机等设备压制出的制式毒品，某一地区滥用的该类毒品往往规格相同。因此，对于未查获实物的麻古、摇头丸等混合型毒品，根据在案证据能够认定毒品粒数的，可以参考相关案件中查获的同类毒品的一般重量计算毒品数量。

2.文书客观表述。如根据现有证据，确实无法认定涉案毒品具体数量的，可以在事实部分客观表述毒品交易的金额、次数或者制毒原料的数量等，表明其罪行严重程度，并在量刑时酌情考虑。此外，对于未查获实物的麻古、摇头丸等混合型毒品，可以采用上述有限估算的方法认定涉案毒品重量，这有助于裁判者精准量刑，但此种认定方法毕竟带有“证据打折”的因素，故在裁判文书中只需客观表述毒品粒数。

（四）关于毒品含量鉴定的范围问题

虽然刑法规定毒品数量不以纯度折算，但毒品含量是量刑考量的重要因素。相关司法规范性文件对于毒品含量鉴定问题，总体呈现出鉴定态度越来越坚决，鉴定范围越来越广泛的趋向。2016年“两高一部”《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》在毒品含量鉴定的范围上取得重要突破，其第33条从三个角度对查获毒品需要进行含量鉴定的范围予以明确：其一，从刑罚适用角度，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的。其二，从毒品性状角度，查获的系特殊的、非常态的毒品的。如系液态、固液混合物或者系毒品半成品的、可能大量掺假的、系成分复杂的新类型毒品且对涉案人可能判处7年以上有期徒刑的。在权某飞贩卖、运输毒品案中，权某飞涉案的合成大麻素类物质即属此种情况，不仅所含毒品成分复杂，而且纯度偏低。如果不对其含量鉴定，则难以实现精准量刑。其三，从应对复杂情况角度，设置了兜底条款，即人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。《昆明会议纪要》通过指向上述规定的方式，重申了应对查获毒品进行含量鉴定的案件范围，较《大连会议纪要》规定的含量鉴定范围有大幅扩展，这对于解决司法实践中的毒品性质认定问题，提高毒品案件办理的规范化水平，实现罚当其罪、罪刑均衡有重要意义。

四、关于贩卖毒品上下家死刑适用问题

毒品犯罪大多呈现链条式、网络状特征，对合犯是其中常见形态。贩卖毒品上下家是典型的对合犯，对于上下家的量刑特别是死刑适用是司法实践中的重点和难点。《武汉会议纪要》首次对毒品交易上下家的死刑适用作了较为详细的规定，《昆明会议纪要》在此基础上作了进一步完善，构建了更为明确的裁判规则。

（一）总体原则

1.综合认定。《昆明会议纪要》规定了对于贩卖毒品的上下家决定死刑应当考虑的因素，即结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性。综合认定主要是从整体上全面考察并回答本案是否应当适用死刑以及死刑适用范围问题。

2.重点评定。对于买卖同宗毒品的上下家，要认真考察上下家对促成毒品交易所实际发挥的作用，从而予以区别对待，并非一律认定上家罪责最大并判处上家死刑。重点评定主要是从个体上各自考察并回答对上下家哪一方适用死刑以及结合具体个案能否对二人均适用死刑问题。

3.数量框定。《武汉会议纪要》《昆明会议纪要》均根据涉案毒品的数量，设定适用死刑的条件和人数，起到反向限制作用。亦即，涉案毒品数量未达到相应数量标准的，一般不得适用死刑或对上下家均判处死刑，而非涉案毒品数量达到相应标准以上就一概适用死刑或不加区分地同时判处上下家死刑。

（二）具体把握

1.对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量超过实际掌握的死刑适用数量标准，但未达到数量巨大的，因双方涉案的毒品指向同一宗毒品，总量并没有增加，一般不同时判处死刑，而应分别考察上下家在促成毒品交易中的作用。上家持毒待售或者已掌握毒品来源，主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，可以考虑判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。《昆明会议纪要》对《武汉会议纪要》规定作了一处重要修改，就是在对上家适用死刑的情形中，增加了“已掌握毒品来源”的表述，作为与“持毒待售”等值的判断要素。主要考虑是：实践中有的上家掌握购毒渠道，但为减少持毒风险，采取“以销定购”方式贩卖毒品，实际与持毒待售效果等同，且此种情形所反映的上家逃避侦查的意识更为明显，处理上应当相协调。

2.涉案毒品数量达到巨大以上的，也应综合考量上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并利于实现全案量刑平衡的，可以依法判处。《武汉会议纪要》《昆明会议纪要》总体体现了限制同时判处上下家死刑的精神，在设定具体适用死刑条件基础上，强调了政策分析研判因素（符合罪刑相适应原则）和量刑平衡把控因素（利于实现全案量刑平衡）的作用。在本期关注的陈某武、张某忠等贩卖毒品等案中，审理法院综合考虑上家陈某武和下家张某忠各种情节，特别是对促成毒品交易所实际发挥的作用，并从实现本案罪刑相适应和全案量刑平衡的角度，对二人均判处死刑，处理妥当。

（三）毒品上下家与共同犯罪人的死刑适用差异

对于多名共同犯罪人、上下家针对同宗或者部分同宗毒品实施犯罪的，《昆明会议纪要》仅作了原则性规定，即综合运用相关毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用原则予以处理。但是，要注意区分贩卖毒品上下家与毒品共同犯罪人死刑适用原则的差异。贩卖毒品的上下家与共同犯罪人在毒品犯罪中的行为模式、所处地位和责任承担方式有所不同。贩卖毒品的上家和下家均是毒品交易中的单独一环，独立承担责任，且地位通常是相对的。因此，对贩卖毒品的上下家，在控制死刑适用的严格程度方面与共同犯罪不能完全等同，上家或者下家是否归案对在案被告人死刑适用的影响也与共同犯罪有所区别。通常而言，上家或者下家是否归案对在案被告人死刑适用的影响要小于存在未到案共同犯罪人的案件。

五、关于主观明知认定问题

毒品犯罪隐蔽性较强，犯罪分子到案后为逃避打击，往往否认对毒品明知，给证据审查认定带来困难。而明知与否直接关系罪与非罪的界定，是审理毒品案件需要重点审查的内容。《昆明会议纪要》在吸收《大连会议纪要》等规范性文件中相关规定的基础上，对主观明知认定问题作出专节规定，明确了运用证据证明明知和运用推定认定明知的基本原则以及需要综合分析考虑的因素，并完善了推定明知的具体情形。

（一）明确证据认定明知优先原则

刑事诉讼涉及对犯罪人生命、自由、财产等重要权益的限制和剥夺，因此以严格的证据标准证明待证事实的成立，是刑事案件事实认定的常态。对此，《昆明会议纪要》规定，对于被告人否认明知是毒品的，首先应当综合运用在案证据加以证明，并列举了据以判断明知的证据种类。其中，对于被告人体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的情形，《昆明会议纪要》一改《大连会议纪要》将其作为推定明知情形的做法，而是根据该藏匿毒品的特殊情况将其调整为运用证据认定明知的判断因素。经此修改，《昆明会议纪要》对于主观明知的认定，实际上确定了证据认定优先原则，明确运用证据证明明知是主观明知认定的一般规则和常态做法。

（二）强化推定认定明知的要求

明知包括知道或者应当知道，即确知、应知两种情形，确知是证据证明所达到事实认定状态，应知其实就是依据相关基础事实作出的推定。推定是依据已知事实，结合日常生活经验和常识，推出未知事实的方法。推定作为替代证明的一种方式，只能是不得已而为之，次优之选择，故而《昆明会议纪要》对推定的运用加以适当限制。

首先，强调在综合运用在案证据仍无法证明被告人明知是毒品时，才可以运用推定来认定明知，防止盲目扩大推定适用范围。根据《昆明会议纪要》规定和精神，被告人否认明知是毒品的，要综合运用在案证据加以证明，案件有补查补证条件的，应当及时补查补证；只有当穷尽证据手段仍无法达到证明效果时，才可以运用推定来认定明知。推定只是基于毒品犯罪证据的特殊性和打击毒品犯罪的现实需求，针对特殊案件特殊情形作出的一种变通规定，决不是事实认定的常态。实践中，有的司法机关对证明和推定关系认识不够准确，认为两者都是认定事实的方式，可以根据案件情况择一运用。基于上述错误认识，审理案件时不及时要求侦控机关补查补证，而是简单以推定代替司法证明，一“推”了之，导致案件证据基础不牢固，影响对毒品犯罪的打击效果。

其次，新增运用推定认定明知应当注意审查反证能否成立的提示性内容，即认真审查被告人的辩解是否有事实依据、对异常行为的解释是否合理、是否存在被蒙骗的可能等，防止不当运用推定，导致认定错误。在具体运用推定时，要注意两点：一是禁止二次推定，即作为推定前提的基础事实要证据确凿，不允许对基础事实以推定方式认定。二是允许反证，即对于推定明知，可以用反证加以推翻。推定仅是依靠事物之间的常态联系来认定事实，并非建立在坚实的证据基础之上，客观上存在错判的风险，必须接受反向证据的检验，允许反证推翻。

再者，首次在规范性文件中明确，对于运用推定认定明知的，在决定对被告人是否适用死刑时更要特别慎重，这是坚持死刑案件证据裁判最高标准和最严要求的具体体现。

（三）推定明知情形的具体把握

《昆明会议纪要》对《大连会议纪要》列举的10种推定明知的异常情形进行了修改整合，压减为8种，并吸收了司法实践中的新情况。一是，针对物流寄递逐渐成为毒品贩运的新常态，增加了与物流寄递相关的场所（如邮局、快递站点）及行为方式（如运输、寄递，接收物流寄递的物品）等内容。二是，增加新的异常情形。如行程路线故意绕开检查站点；在执法人员检查时试图销毁携带的物品、弃车逃离，在其携带的物品或遗弃的车辆中查获毒品等。三是，如前所述，将在被告人体内或者贴身隐秘处藏匿毒品调整到证据审查认定的判断因素。《昆明会议纪要》仍保留了兜底条款，即其他可以认定被告人明知的情形。因为实践中情况复杂多样，难以穷尽，而且有的情形还需要结合具体情况判定，亦不便列举。

虽然《昆明会议纪要》规定具有所列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其明知。但实际运用中，要尽可能多地寻找异常情形，增加论证力度。经验法则表明，被告人言行所具备的异常情形越多，推定事实的可靠性就越高。如本期关注的黄某某走私毒品案中，审理法院基于黄某某多个无法合理解释的异常行为，推定黄某某对准备接取的包裹中藏匿有毒品明知，增强了事实认定的可信度。

作者单位：最高人民法院

编者注

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责编：沈荣

审核：刘晓燕

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