干货分享！刑事律师应当掌握的各种法律思维

一、逻辑思维

大前提一般性陈述就是指我们的法条司法解释，小前提就是案件事实。结论就是用案件事实和法律规定和司法解释做对比。

逻辑思维能力在我们诉讼律师特别是刑事律师的第一道关，就是你在接谈客户的时候逻辑思维好的人，他不会被客户牵着鼻子走。

作为一个刑辩律师，在接待客户的时候，应当积极地引导客户去讲跟定罪量刑，罪与非罪，此罪与彼罪密切相关的那些关键的事实，引导他按照时间先后顺序或者按照涉案主体之间的关系等，按照这样一定的逻辑顺序去表达，迅速能够从当事人的陈述中能够抓到提炼出案件中的一些关键的法律事实，从而给出你的一个建议分析，这是逻辑思维。

【刑事案件中常见的逻辑错误】

第一个就叫混淆概念。

混淆概念，最常见的就是把我们生活上的概念和这个法律概念进行混淆，字是相同的两个字，但是它的意思是不一样的。

第二个叫张冠李戴。就是经常会把a做的事安排到b头上，往往会涉及到这个行为主体的问题。

第三个叫以偏概全，证人的这个身份往往都是跟当事人存在利益冲突和利害关系。比如说把存在利益冲突的少数证人等同于人民群众。这个是不能划等号的。但是往往就是公安机关会找这么有特定倾向的一些人找他们做笔录来证明你非法控制特征。这个时候我们就要指出，这些证人他不具有代表性，他们的话不代表行为人在当地的一个社会影响。

第四个叫时空错位

做刑事案件的时候，理清时间线很重要，有的时候把这个时间线理清楚以后你就会发现他很多的谬误，很多的矛盾，就自然而然的就展露了。

特别是在这个凶杀案当中有没有作案时间，找到这个案发的时候，这个行为人的轨迹踪迹是非常重要的。

比如证人指证我的当事人在第一现场干了啥，在第二现场干了啥，如果你不把第一现场第二现场通过时间轴的方式把它理清楚的话，那你就很难发现它中间的这个谬误。

我们通过区分第一现场和第二现场，发现指证我的当事人关键证人他第一现场不在场，没有去过第一现场，他的这个证言当然是没有可信度的。

第五个叫模棱两可

检方没有任何的书证，比如说投资协议、出资或其他能够用任何书证来证明我的当事人是这个典当行的实控人。他都是靠员工的口供，十个员工可能有五个员工是在这个公司的经营好多年以后中间加入的。中间加入，后来加入的人对公司刚开始注册的时候，谁是股东，谁是出资，完全都不知道，他也来作证。那么这些人的作证，他只能是模棱两可，只能是猜测。

第六个叫偷换概念

就需要我们要有比较强的逻辑思维能力，对这些概念的内涵和外延进行一个剖析。

内心是不情愿能否理解为强迫？或者说理解为对方是因为害怕对方的势力，所以不敢维权，那我们就要对这个不情愿的含义进行一个精准的剖析。

在法庭上一个核心的观点是内心的不情愿，是一种隐秘的心理活动。如果你说只是内心不情愿，但是你口头上也没有言语上的表达，行为上也没有行为上的表达，你的这个不情愿，外界根本都无从知道。那么你内心的不情愿在法律上就没有任何意义，因为这个内心的隐秘活动，它没有外露出来就无法影响对方的这个行为模式。

内心的说法可以随时变，外界无法证明。所以说这个这种内心的不情愿必须表现为行为上或言语上的不情愿才有任何才有实质性意义。

法律上的因果关系跟哲学上的因果关系是不一样，法律上的因果关系，除了有时间上的先后，有引起与被引起的这个关系之外，它还要有一个法律评价的必要性和法律评价的正当性。

第七个叫归因错误

一个律师给企业做这个常年法律顾问。

后来，这个企业的老板被指控为黑老大，律师也涉嫌犯罪，当时就认为这里边存在这个归因错误。

第八个叫推导不出。

前面的原因推不出这个结果。

比如传销组织的结构它是一个司法认定结果，给你一些数目字账，给你一些银行流水，你只能得出谁跟谁在转钱。谁跟谁之间有经济往来。但是你说根据这些数字能够得出一个传销组织的结构，在逻辑上是推不出的。

第九个叫预设前提

常见的就是一种陷阱式发问，侦查笔录当中，给埋设的陷阱，比如说你是怎么杀死他的？这个问题实际上它包含了一个前提，就是这个人是你杀的。

又比如问你在你领导的传销组织中，你担任什么职务？

包括这个组织是个传销组织，你是这个传销组织的一员。把一些陷阱埋伏在问题之中，还有一些推理错误中的这个预设前提。

二、经验思维

每个罪名它的要害在哪里？他的可能会在哪个环节出问题？可能会在哪个证据上出问题？经历的多了，体现经验思维的重要性。

三、精确思维

比如非法拘禁罪，堵门的行为，如果对着对一个有自由意志，意识清醒的人而言，确实剥夺了人家的人身自由。可问题是，对一个熟睡中的人而言，你剥夺了他的人人身自由吗？是没有的。

进一步问当事人，就你为什么要用床把这个门给堵住？你这么做的目的是什么？你是为了限制这个债务人人身人身自由吗？当事人说不是的，我只是为了说担心这个债务人，趁我们大家睡着的时候偷偷的溜走了，因为找到他不容易，所以我用床把这个门堵住，目的是如果债务人要离开，得让我知道，并不是说我不让他离开，然后我继续跟着你。

通过这样的一个精确思维会发现，当事人根本没有非法拘禁的主观故意。而且客观上也没有剥夺这个债务人的人身自由，所以这个非法拘禁罪根本是不成立的。

所以面对有些法律事实，我们必须通过精确思维。

把它一些关键的细节给搞清楚，才能够得出罪与非罪的这么一个结论和判断。

公检法擅长于正向思维，俗话又叫有罪推定。如果说你辩护律师都不能做无罪推定，你怎么能让这个案件能得到逆转呢？

所以我们做辩护律师的一定要学会逆向思维，通过证伪去求真。

四、有效挖掘辩点是刑事律师的首要任务

【程序异议】

第一个是管辖。

刑事案件当中提管辖也有很大作用。

第二个是回避

如果应用得当，对实体也是非常有帮助的。

回避实际上有两种理由，一种理由是特定关系，法官检察官跟被告人，辩护人或者是被害人，代理人存在一个某种特殊的关系，比如说同学，亲友，有特定关系，他要回避。

但是众所周知，特定关系一般是不存在，常见的申请回避的理由不是因为特定关系，而是因为特定行为。

这个时候就要充分的运用最高法司法解释这个关于回避的这个兜底条款中的这个兜底条款加上法官的职业准则。法官的这个行为守则，就是你有不端的行为。我们司法实践中真正有意义的是这个特定行为，因为有司法司法不端，所以我要申请你回避。

换人审，那有的时候效果也确实不一样啊，而且一般来说，你如果是申请回避申请成功了，那接下来审的这个案子的这个人他会更加谨慎更客观一些。

第三个叫分案

违法分案。

几个被告人我把你分成几个案子，本来是共同犯罪，是一个案子。但是我分而治之，各个击破，认罪认罚的分成一个案子，不认罪认罚的把每个人分成一个案子。认罪认罚的案子会先起诉，一般也不会上诉。先获得一个生效判决，在这个认罪认罚的案子当中，一份生效判决已经就把这个共同犯罪的基本事实给你锁定了，用生效判决的方式给你认定好了，完了以后再对拿着这个生效的判决来对付那些不认罪的。

那这种违法分案是比较多的。

发现这个现象以后，我们就立即给法院写申请，要么并案审理，一块审，如果你不并案审理，你的员工即便认罪认罚，你也不能先行判决，要暂缓判决，你要等着我的股东开完庭了先判股东，再判员工。理由很简单，如果股东不够罪，那员工是一定不够罪。

如果股东够罪，那员工也可能够罪，可能不够罪。如果说你把这个认罪认罚的员工先给判了，那必然导致我的股东处于一个未审先判的一个境地。

那我就要申请回避了，申请管辖异议了，因为我不能期待同一个法院就同一个事情做出两份相反的判决。我就申请你管辖异议，因为我的当事人未审先判，你剥夺让我的这个辩护落空了，申请交过去以后，最后法院也没有并案，也没有对这些员工先判。而确实是把我们的这个股东和员工是同一天判决。

分案后让这些被告人不能同庭对质，不能同庭发表质证意见，那我们要申请证人出庭。

你案子分了，我还是你案子分了以后，他出庭作证更容易了，因为他人在看守所。只要你法警肯带法院要通知他出庭，他是一定能出庭的，我们反而要申请这些被分案的被告人在我们的这个案子当中作为证人来出庭作证。

第四个是同录

有几类案子同录必看，如果你不看同录，那这个案子你就会发现很多问题，你发现不了，一类是职务犯罪，也就是监委办的案子。

监委办的案子一定要调到他的同录，要认认真真看。

第二类是扫黑除恶的案子。

反复的要求调取这个案子的讯问同录啊，在检察院环节没看到。在法院环节，我们继续申请，拿到我当事人的四分半的同录。结果这四分半的同录就发现了很多的问题，大量的错记漏记或者说自问自答，其实当事人啥话没说，下面电脑框框敲键盘，后来你看了同录就发现这话不是当事人说的。

还有就是是反着记，你说没有，他给你记成有。

把这个法官的心证也给动摇了，公安的笔录他都不敢信。公安的笔录不敢信怎么办？只有通过当庭发问，详细的发问，让他们在当庭有一个新的供述。最后法院基本上是按照当庭的供述，结合庭前的书证。来进行判。

第五个叫非法取证

第六个叫合议庭组成

二审合议庭是不能有人民陪审员的，人民陪审员只能参加一审的普通程序。发回重审案子也是不能有人民陪审员的。

如果说他发回重审的案子有人民陪审员，合议庭组成就违法了，这个判决你去上诉他一定会给你发回重审的。

你要去再审他，他也是要启动再审的，因为合议庭组成都违法了，还有合议庭资质

合议庭的资质，一审的人民陪审员是没有陪审员资质的。陪审员也有一个任命程序。我们去找到法院，找到当地的司法局，找到发现那个人民陪审员的这个任命资格已经过期了，

人民陪审员都没有资质，合议庭组成都违法的。这个案子要去申诉，能不再审吗？

五、证据异议

证据的真实性，我们要有基本的这个证据学知识，证据可以分为客观证据和言辞证据，直接证据和间接证据。传闻证据和目击证据，传闻证言和目击证言，原始证据和传来证据。这些这不同的证据种类，它的证明力，真实性，审查方法是不一样的。

我们在审查证据的真实性的时候呢，通常用这样的一些方法，如果是存在以下的情形，可以认为这个证据是不真实的。

第一个不符合逻辑法则。比如说自相矛盾。

第二是不符合自然法则，就你说的事情是无法做到，违背自然规律的。

证据的关联性，怎么去看这个证据对这个案子有没有关联性？

就是看这个证据跟待证事实之间有没有证明的关系，就这个证据能够证明这个待证事实，有没有证伪的关系，不是说证明才叫关联性，证伪也叫关联性。

你这个证据能证伪这个待证事实，它也是有关联的，还有叫增强叫削弱。

【重要的是证据体系】

证据体系就是待证事实是否有充分的证据证明，是否排除了合理怀疑？

所谓的合理怀疑我们不妨把它通俗易懂的理解为是否存在其他的现实可能性，这里边不要搞幽灵辩护，说你提出一个可能性他确实无法证伪，但是现实中真实的可能性也很低，这种可能性的法官可能不一定采信。

我们说合理怀疑是说有现实可能性的其他可能性。

如果你提出这样的怀疑，那么这个证据体系说明它还是没有闭合。

叠加三性不过关的证据，不能增强证明效力。

六、罪与非罪

罪与非罪上的判断上，一个最基本的原则叫无行为则无犯罪。

不是基于你的身份进行指控，而是基于你的行为进行指控。以行为为依据为唯一的依据来评价它罪与非罪，此罪与彼罪。

所以这就面临近这一个常见的问题，就是法定代表人是不是单位构成犯罪的法定代表人一定构成犯罪？我们根据无行为则无犯罪的理论就可以很容易判断，不是说单位犯罪就一定导致法定代表人犯罪，关键还是看这个单位犯罪当中你法定代表人做了什么？你的行为是什么？有的法定代表人纯挂名的，不参与公司具体经营的那单位犯罪跟你实际上有什么关系呢？没什么关系。

在同时符合几个罪名的情况下，到底适用哪个罪名，它是有一套规则的。你只有论证重罪是不符合的，你才能够把这个罪由重罪变成轻罪。否则的话，你光去论证说轻罪是符合有什么用？轻罪符合重罪也符合。那轻罪重罪都符合人家就是择一重罪论处。

【法定量刑情节】

想办法去掉不利的量刑情节，想办法增加有利的量刑情节。量刑情节又包括法定量刑情节和酌定量刑情节。

一般来说，法定量刑情节它的量刑从轻的幅度要大一些。法定的这个从轻的情节包括哪些？常见的自首、坦白、从犯、胁从犯、未遂、中止、预备、立功、未成年人、已满75岁的的老人、怀孕的妇女、限制刑事责任能力人、认罪认罚。

还有酌定量刑情节，常见的被害人有重大过错、获得了被害人的谅解、初犯、偶犯、积极退赃。

我们还要运用一些刑事司法政策。比如，保护民营企业家，如果你的当事人是民营企业家，这个身份你一定要提。你可以收集这个民营企业家，他的这个解决就业的人数，拉他的到社保局去拉他这个交社保的人数，他的缴税、纳税情况、解决就业情况证明他的贡献。还有他获得的一些这个企业获得的一些奖项啊，如果他有专利或者填补了一些技术空白，这些都是一些酌定量刑情节。