欧盟倒赔英特尔反垄断罚款，在中国会重演吗？

最近的两条反垄断新闻让芯片巨头英特尔一喜一忧：喜的是欧盟委员会指控英特尔忠诚折扣违法垄断的诉讼终审，英特尔取得重大胜利，获得了约38.7亿元人民币的利息赔付。忧的是媒体称中国政府正考虑在谷歌之后也对英特尔启动正式反垄断调查。今天就和大家聊聊，如果英特尔真的面临中国反垄断调查，在欧盟成功的抗辩策略，在中国是不是能奏效。

一、英特尔的忠诚折扣是什么？

忠诚折扣，顾名思义，就是客户购买商家商品超过设定的金额，或者超过设定的比例值，商家对客户给的折扣或返利，以奖励其忠诚。欧盟的调查发现，为了达到垄断市场的目的，英特尔向电脑商支付各种形式的忠诚折扣，打击竞争对手AMD和Cyrix，具体包括：

1. 排他性折扣

英特尔要求包括如戴尔、惠普、联想、NEC在内的计算机制造商和零售商万得城土星（Media-Saturn-Holding）全部或几乎全部采购其芯片才能获得高额折扣，限制其向竞争对手AMD购买同类产品。英特尔的忠诚折扣金额非常高，比如英特尔向戴尔支付的忠诚折扣，在2007财年第一季度达到了戴尔营业收入的76%。

2. 追溯性折扣

英特尔的部分折扣方案基于客户累计采购总量、比例进行计算，即采购量越大或者采购占总需求的比例越高，整体折扣率越高。而且折扣的形式是返点，如果客户中途转向竞争对手，可能导致采购量未达标，前期累积的折扣权益失效；同样的，如果客户未达到约定比例，也可能无法享受到历史采购的折扣返还。

二、欧盟为什么会倒赔英特尔反垄断罚款？

根据反垄断法的原理，因为英特尔忠诚折扣的反垄断风险非常之高。但欧盟普通法院却认可了英特尔的抗辩，驳回了欧盟委员会对英特尔忠诚折扣的诉讼请求：

2009年欧盟委员会对英特尔处以10.6亿欧元滥用市场支配地位罚款，经过多轮审理，2022年，欧盟普通法院经过审查，撤销了该罚款。因为英特尔预交了罚款，所以2025年初拿到了约38.7亿元人民币的利息赔付。

这其中一个关键点是，法院认定，欧盟委员会没有进行正确的 “同等效率竞争者测试”（As-Efficient Competitor Test，简称“AEC测试”），该测试用于评估忠诚折扣是否具有反竞争效果，特别是能否排除与主导企业效率相当的竞争对手。

笔者的理解，欧盟法院要求欧盟普通法院必须要做ACE这个测试，本质可能是受到了芝加哥学派的影响，芝加哥学派的核心观点是效率优先、强调消费者福利、限制政府干预。而欧盟法院坚持要对英特尔忠诚折扣进行ACE测试，实际是想通过测试了解：忠诚折扣是不是会对同等效率的竞争者产生排除效应？忠诚折扣是不是最终是否损害了消费者福利？欧盟委员会对英特尔的处罚是不是对市场的正确干预？

芝加哥学派的逻辑是：英特尔的忠诚折扣会让电脑商拿到更便宜的中央处理器，如果竞争对手有同样效率，也可以跟进打价格战，否则就活该被淘汰；英特尔的折扣会降低电脑生产成本和售价，消费者会获益；政府要对英特尔处罚，不能只抠法条，还要有经济学分析实证才能排除自己是在错误干预市场的可能性。

最终，法院发现，欧盟委员会的ACE测试存在多处错误，导致了对英特尔的罚款被撤销。因为英特尔之前已经预交了罚款，所以欧盟委员会还要赔付罚款利息。

当然，英特尔在欧盟也不是全胜，调查发现其付款给电脑商，要求其不得销售搭载AMD芯片的部分机型，并推迟搭载AMD芯片产品上市时间的直接限制行为，毫无疑问构成滥用市场支配地位，欧盟委员会直接称之为“赤裸裸限制”（naked restrictions）。并于2023年9月被罚款3.7636 亿欧元。

三、英特尔在欧盟的胜诉经验到中国适用吗？

1. 反垄断执法的理念变迁对英特尔不利

先说国际趋势，互联网兴起后，哪怕经常被反垄断，但基于互联网发展的巨头，如美国的苹果、谷歌、亚马逊、Meta、微软、英伟达，近年来展现的趋势就是持久不断的在变强。使得全球都在反思，是不是反垄断法的理念出了问题？所以，相对于芝加哥学派，新布兰代斯学派主张用更为积极和干预主义，更看重垄断行为的过程是不是公平竞争，强调保护竞争和防止市场力量的滥用的理念，目前更加受到反垄断司法和执法机构的青睐。

比较典型的例子是谷歌因为和多个渠道签订默认搜索引擎协议被美国司法部起诉构成市场封锁的案件，而谷歌的三个抗辩理由和英特尔类似，完全符合芝加哥学派的主张效率和消费者福利的理论：

谷歌搜索质量高于所有的竞争对手（英特尔比AMD效率更高）；

渠道不愿意自己开发搜索引擎（电脑商愿意接受英特尔忠诚折扣）；

如果更换默认搜索引擎，渠道和谷歌都可能蒙受巨大损失（如果不支付忠诚折扣，英特尔和电脑商都会有损失）。

但法院初审还是认定谷歌在搜索引擎领域和搜索广告领域有市场支配地位，所以设置可能排除竞争对手的默认搜索引擎协议需要正当理由，而谷歌提出的上述理由并不是合适的正当理由。所以，虽然英特尔在更注重传统的欧洲取得了一些反垄断胜利，但取胜经验能不能移植到其他法域还有待观察。

2. 忠诚折扣在国内曾被认定为反垄断违法

原工商总局曾在2016年对于包装材料巨头利乐公司的忠诚折扣行为进行过处罚，处罚决定书认定：利乐公司凭借其在包材市场的支配地位实施追溯性累计销量折扣和个性化采购量目标折扣等排除、限制竞争的忠诚折扣，妨碍包材市场的公平竞争。利乐的忠诚折扣构成了《反垄断法》规定的“其他滥用市场支配地位的行为”。

处罚决定提到利乐在包材业务上实施的折扣种类多达数十种，其中追溯性累计销量折扣和个性化目标折扣属于忠诚折扣。追溯性累计销量折扣是根据客户一段时间内的购买总量给予累进折扣，而个性化目标折扣则是根据客户达到特定的采购量或比例给予折扣。

由于利乐在相关市场具有支配地位，其实施的忠诚折扣通过将客户的不可竞争部分需求（即客户必须从利乐购买的部分）与可竞争部分需求（客户可能从其他供应商购买的部分）捆绑，使得竞争对手难以匹配利乐的价格。

3. 英特尔在国内使用ACE测试作为抗辩可以吗？

英特尔的忠诚折扣是英特尔全球的市场策略，在我国应该也会执行，所以，如果中国监管部门要对其进行调查和处罚的，也需要认定其在我国具有市场支配地位。欧洲法院认定，英特尔公司在全球的个人电脑x86中央处理器（CPUs）市场有支配地位，从1997年到2007年，欧盟的数据是英特尔的市场占有率高达70%以上。相关地域市场为全球市场。

而英特尔在中国的市场占有率实际更高：根据中国网络空间安全协会的数据，2021年英特尔公司的CPU占国内台式机市场约77%，在笔记本市场占约81%；2022年英特尔在中国的x86服务器市场份额约91%。所以，如果在中国被反垄断调查，英特尔很可能被认定具有市场支配地位。

如果英特尔在中国被调查，其使用欧盟的ACE测试作为经济分析方法是可以的，但可能还要做其他的抗辩。对于忠诚折扣的行为，除了可以根据利乐案的处罚决定认定为其他滥用市场支配地位的行为，也可以认定为限定交易行为，即以设定交易条件等方式变相限定交易相对人只能与其进行交易和不得与特定经营者进行交易。

根据市监总局《禁止滥用市场支配地位行为规定》，英特尔公司有权申请豁免滥用市场支配地位责任，原因是其行为具有正当理由，具体包括：有关行为对经济运行效率、经济发展的影响；有关行为是否能够使交易相对人或者消费者获益。英特尔可以主张ACE测试能证明其忠诚折扣对经济运行效率有正向影响；另外，忠诚折扣实际降低了中央处理器的价格，能使交易相对人获益，并进而降低个人电脑价格，使消费者获益。

4. 英特尔很难解释订单捆绑计算折扣的合理性

但根据利乐案的处罚决定书逻辑，英特尔还需要证明一个关键点：忠诚折扣行为把原有订单和未来订单捆绑不具有排除和限制竞争效应。根据利乐案处罚决定书，电脑商向英特尔订购中央处理器的现有订单，属于英特尔控制的不可竞争部分需求。而如果电脑商有了可能从其他供应商购买的产品新的需求，就会产生可竞争部分需求。

如果英特尔对可竞争需求提起报价，对竞争对手来说，他们的报价不仅要匹配英特尔现在的报价，还要考虑英特尔追溯性折扣给个人电脑生产商原有订单的返利，所以，英特尔竞争对手的报价要非常低才有可能取得这个新需求的订单。此时，英特尔涉嫌不合理的利用了原有订单，也就是不可竞争部分需求的优势。

通过折扣，把原有订单和未来订单进行捆绑，英特尔的市场优势进一步放大。这种放大方式是基于它的市场地位，而不是自身的技术改进、服务改进、降价等合理方式。这个问题上，英特尔要做有效的合理性抗辩难度很高。

最后，因为在个人电脑x86中央处理器市场垄断时间太长，英特尔在创新上已经落伍很久：移动互联网时代落后于高通和ARM，人工智能时代远远落后于英伟达，就连老对手AMD在人工智能图形显卡芯片上也超过了英特尔。忠诚折扣市场策略更像是成瘾的慢性毒药，延长了英特尔垄断的时间，但也摧毁他们的创新能力。近期欧盟的诉讼胜利只是回光返照，如果中国反垄断监管对其进行调查，英特尔不一定能过关。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。本文仅代表作者观点。