国际工程总承包的风险识别

出海是2023年-2024年中国企业发展的关键词之一。继2017年国务院颁布修订后的《对外承包工程管理条例》后，2024年5月，商务部公布《对外承包工程项目备案和立项管理办法》。在共建“一带一路”倡议引领下，越来越多的企业将目光投向海外市场。

工程项目的自身特性决定了其具有高风险性，有效地控制风险是项目得以顺利进行并最终使各方满意的基本保证之一。相比于一般的国内工程项目而言，国际工程在政治、经济、法律、文化环境等各方面更为复杂；在技术规范、商业运作模式上与国内从事的同类工程项目也存在较大差异。国际工程项目对于立志于参与国际工程项目总承包的国内企业而言，需要处理的各方利益关系更加多样，风险识别与分配问题也就更加棘手。

作者 | 周月萍、纪晓晨、孟奕

国际工程总承包的风险识别

国际工程总承包作为一种综合性的国际经济合作形式，涉及境外工程项目投融资、设计咨询、设备采购、建设施工、运营管理等多个方面。风险贯穿于各个环节，风险因素间具有紧密的内在联系，并显示出多层次的、全局性的影响。因此，风险识别是有效规避风险的第一步，也是其他后续工作的前提和基础。根据风险的来源不同，可以将国际工程总承包风险分为工程外部风险和工程内部风险。

壹、工程外部风险

工程外部风险是国际工程所处外部环境下所面临的普遍性风险，包括政治风险、经济风险、法律风险、社会文化风险等。

1、政治风险

政治风险是指由于国际工程项目所在国的政治环境发生变化从而给总承包商带来经济损失的可能性，主要表现在政局的稳定性、国家的对外政治关系、战争与动乱、政府信用以及国有化风险等方面。

随着世界形势的变化，政治风险已经成为当今国际工程承包企业面临的主要风险之一。以中国交建城建的马来西亚东海岸铁路项目为例，该项目虽在2023年12月顺利启动了轨道工程启动仪式，但项目自2016年启动以来，亦历经波澜。据报道：该项目开工后，因2018年马来西亚长期执政党国民阵线败选，负责签订东海岸铁路项目的原总理纳吉布卸任，总理职位由马哈蒂尔继任。而马哈蒂尔上任后即以项目建设成本超额、造价过高等要求项目停工。此后，历经两国政府以及相关公司8个多月的谈判，项目以缩短线路、改道并削减三分之一成本等方案，最终达成附加协议。东海岸铁路项目的波折之路，就是中国承包商在国际工程承包路上的一个缩影，是典型的他国政府违约。

此外，战争与地缘冲突也会缩减基础设施市场需求。虽然战乱后的重建将带来大量基础设施建设需求，但在动乱冲突期，项目停工将导致施工期限被迫拖延、停窝工期间损失增加、复工后的建设成本提高；战争也使得长期、大规模的基础设施投资和建设变得更为困难。2023 年以来，全球地缘冲突持续发酵，乌克兰危机、巴以冲突以及部分国家不断动荡，影响基础设施市场发展。

事实上，海外工程从不是一项完全纯粹的商业投资，或多或少均会受到当地国政治因素的影响。政党斗争或政权更替，很容易导致正在海外开拓市场的中国企业或国际工程项目成为其牺牲品。因此，在项目前期投标阶段就必须重视工程所在地政治风险的研究，加强项目的政治风险管理。

2、经济风险

经济风险是指国际工程承包市场所处的经济形势和项目所在国的经济实力、经济形势、经济发展水平等方面的不确定因素导致经济损失的可能性，主要表现在通货膨胀及投资形势的变化、外汇及利率变动导致价款支付风险、建筑材料或人工工资大幅度上涨的风险，或所在国经济形势恶化等方面。

经济风险属于国际工程承包中最为常见的风险，特别是在通货膨胀严重、货币价值不稳定的发展中国家，国家的经济发展和稳定性时刻威胁着工程材料的价格，材料价格又影响着工程的成本，导致总承包商将会面临的一定经济损失。如果通货膨胀率较高，项目结算时的费用相比施工成本而言可能将没有任何利润。

3、法律政策风险

法律风险是指国际工程项目所在国的法律政策发生变化从而给总承包商带来经济损失的可能性，包括法律制度的不健全、法律政策的差异以及法律政策不稳定等方面。如果项目所在国法制不健全，或者政策变动频繁，会使得项目实施过程中的不确定因素增加，承包商无法进行合理的预测，甚至无法通过法律来保护自己的正当权益。

当地国的准入政策、税收制度、外资的限制条件或不平等待遇、劳工输入或使用的限制、对进口设备或材料的限制等均会对工程施工的进度及成本造成影响。如印尼对本国劳工保护极为严格，对外国劳工的使用要求非常苛刻，工作签证签发要求很高，除高级管理岗位和高级技术人员之外，本国劳工可以胜任的工作，一般不允许使用外国劳工。而政府机关的办事程序也会对工程承接产生影响。

因此，国际工程总承包企业必须要重视法律政策的尽调，关注法律的差异，熟悉项目所在国的法律环境，避免法律风险带来的损失。

4、自然环境风险

自然环境风险是指国际工程总承包项目所在地的自然环境因素引起的阻碍项目建设的可能性，包括自然灾害、工程地理位置、民众环保意识等因素。

基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯，如波兰A2项目中，业主方就要求承包商在高速公路通过区域为蛙类和其他大中型动物建设专门的通道，避免动物在高速公路上通行时被行驶的车辆碾死，而投标时，中国承包商对于该通道成本并没有明确预算，造成实际施工中，环保成本巨额增加。

5、社会文化风险

社会文化风险是指国际工程总承包项目所在国存在的社会环境、宗教文化、风俗习惯等引起的阻碍项目建设的不确定因素。不同的国家、民族往往在宗教信仰、风俗习惯和交往方式等方面存在巨大的差别，如果双方不能在交往中实现概念、意义上的对接，就容易酿成误解，影响项目进展，甚至引发敌意和冲突。如沙特麦加轻轨项目中，沙特作为宗教国家严禁非穆斯林人员进入圣地麦加和麦地那。因此在部分位于麦加的路段中，项目无法使用非穆斯林的国内工人施工，中方承包商不得不重新寻找当地及国内的穆斯林工人，导致人力成本迅速增加。

贰、工程内部风险

工程内部风险指与工程总承包模式的专业特点相关的，在设计、签约、采购、分包、施工、运营等各个阶段专属于特定项目的风险。工程总承包模式所涉及的阶段不同，所引起的风险也会不同。

1、设计风险

大部分的总承包模式都包含设计阶段，包括设计、采购、施工总承包（EPC），设计、采购、施工管理承包（EPCM），设计、建造工程总承包（DB）等。以EPC为例，该模式下，工程项目通常由业主根据项目的功能描述以及有关要求进行招标，这种招标也称为“功能性招标”。与施工总承包按图纸招标不同，EPC模式下业主在招标文件中所提出的仅仅是工程项目的基本指标，并非详细的技术规范，承包商因此而承担的风险较大。

而且，业主一般都会在EPC合同中，约定业主对其提供的资料的准确性不承担责任，而将EPC项目履行过程中可能产生的绝大部分风险都分配给承包商。以代表性的EPC合同FIDIC银皮书为例，FIDIC银皮书第5.1款约定，承包商应被视为在基准日期之前已经仔细审查了业主要求（包括设计标准和计算说明），并对其准确性负责。承包商从业主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和施工承担的责任。

2、合同风险

合同是国际工程的核心要素，也是风险可能集中发生的环节。国际工程项目一般采用FIDIC合同文本。虽然银皮书、黄皮书、红皮书虽然同为FIDIC系列，但不同的合同文本对于承发包双方的风险分担设定却差异巨大。FIDIC银皮书对于承包商的要求较高，多数合同风险均由承包商承担；而红皮书作为传统的施工合同文本，对于承包商而言相对公平合理。因此，选用何种合同文本对于合同后续履约将会产生不同的影响。

此外，总承包项目涉及的合同文本众多，亦存在文件的优先适用顺序问题，如果文件解释顺序不明确，或承包范围、施工内容约定不明确，会导致在合同履行过程中产生争议。

实践中，业主还可能会利用其优势地位在合同中设置权利义务不对等的条款。中国承包商虽可能考虑采用“背靠背”模式转移风险，但基于适用法律的不同，此类条款在不同国家效力如何亦会有差别。如何通过合理的风险分担谈判、风险转移设置，以及项目管控尽量降低风险，也是走出去的承包商面临的重要问题。

3、分包风险

工程分包对项目的顺利实施有着极其重要的作用。国际工程中，业主方一般会要求承包商对工程质量及工期责任整体负责，包括指定分包商施工的部分。仍以波兰A2高速公路项目为例。据悉，该项目之所以折戟，其中一个原因是没有“合格”的分包商。该项目原考虑采用部分国内分包商，但由于签证办理问题，不得不使用当地分包。但是，由于中方承包商与业主约定的付款周期约为一个月，而当地分包款却是按周结算，加之施工过程中各因素影响，成本大幅增加，中国承包商资金压力巨大，开始不断拖欠分包商款项，引发当地分包商游行示威，联合抵制并提高报价。在总承包价格锁死的情况下，项目被迫无法执行。

4、采购风险

国际工程的采购涉及到材料设备采购、催交、检验和运输等工作，采购时间、价格及质量对于工程关键线路、工程价款及质量安全均有着不可忽略的影响。

各国家或地区之间的材料设备价格可能存在极大差异和较大的价格浮动。项目从当地采购还是国外采购，应当在投标阶段就列入调研了解的重点。如果需从国外采购的，还需了解进口许可规定、禁止进口规定、海关监管机制等。

此外，国别、工程项目本身性质，还有设计理念的差异化等，也会导致项目适用的设计、制造及检验等标准可能有所不同。如果相关项目的设计人员没有对各类标准和招标文件内容进行准确的把握和正确的理解，只依据以往经验采用通行标准，甚至是国内标准，则可能因为标准不统一，而发生设计和建设上的冲突。

5、索赔风险

国际工程一般采用FIDIC合同版本，在发生索赔事项时，一般会要求承包商在索赔事项首次发生后28天内提出索赔意向，并明确索赔流程。一旦承包商超期提交相关资料，即可能丧失索赔的权利。如国内承包商承建中东某国际机场项目，该项目因业主原因延误近两年，但承包商未按照合同约定的28天提出索赔，导致7000万美元的履约保函被业主没收；而另一承包商承建的印尼某水电站项目，在发生索赔情形后，承包商及时提出了索赔意向，并保修好相关文件资料，最终通过谈判成功索赔4000万元。

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周月萍律师，上海国际仲裁中心、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、杭州仲裁委员会、南京仲裁委员会等机构仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会工程法律评审专家，连续多年获评国际权威争议解决法律评级机构Benchmark Litigation建设工程领域“争议解决之星”。

周兰萍律师，上海国际仲裁中心、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、杭州仲裁委员会、南京仲裁委员会等机构仲裁员，生态环境部EOD试点项目评审专家，政协浦东新区六届、七届委员，上海市第三中级人民法院特邀监督员。

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