广东
作者：吴单，广东广强律师事务所
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01
《外汇管理条例》第45条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或非法介绍买卖外汇四类行为属于“非法买卖外汇”，均构成行政违法；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
至于上述哪些情形构成犯罪，《外汇管理条例》并没有明确。所以，当时的司法实务往往将单纯换汇者、偶尔介绍换汇者也纳入刑事打击范围。
直到2019年，两高发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”），明确规定构成外汇类非法经营罪的仅限于“倒买倒卖外汇”和“变相买卖外汇”两类行为。
为什么要将四类情形限缩为两类？
最高院《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文指出，倒买倒卖外汇指直接以低买高卖方式赚差价的行为，其主体是“换汇黄牛”；变相买卖外汇指以“跨境对敲”方式进行本外币兑付的行为，其主体是“对敲型”地下钱庄。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。据此，《解释》第二条规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
换言之，《解释》将“换汇黄牛”和对敲型地下钱庄作为外汇刑事案件的重点打击对象。
问题来了：“换汇黄牛”与单纯换汇者有什么区别？
实务中，“换汇黄牛”既有低买高卖赚取外汇差价的人员，也有帮助“对敲型”地下钱庄在本币或外币的单循环体系里专门从事资金转移进而实现本外币兑付效果的人员。
对于后一类“换汇黄牛”，客观行为表现为按地下钱庄的指令往指定的境内账户或境外账户转账人民币或外汇，即地下钱庄的帮助犯，以非法经营罪的共犯论处。
实际上，单纯的换汇者也是这样操作的，因为二者往往就是资金对敲过程中的相对方。
那么，单纯的换汇者与“换汇黄牛”如何区分？
单纯换汇者要想出罪，关键在于证明其售汇或购汇行为不具有营利目的。
那么，如何证明不具有营利目的？
关键在于客观上的换汇行为是否具有经营性，即是否存在长期、持续地换汇服务。
02
但是，一些办案机关在认定主观目的时，往往存在两个误区：
一是主观归罪，看口供或证言，只要换汇者承认希望通过换汇获利，就认定具有营利目的。
如珠检一部刑不诉〔2021〕15号一案，
甲是某外贸公司的老板，持有大量合法经营的美元，后私下将持有的美元以对敲方式与某地下钱庄进行兑换，以当日官方外汇牌价为标准。
经查，甲在案发期间累计换汇达3亿多元。
根据在案的聊天记录，公安发现甲与该地下钱庄有讨价还价的情况，甲曾明确要求以高于当日官方牌价的价格售汇。
于是，公安就此认定甲具有营利目的，并移送审查起诉，指控甲构成非法经营罪。
检察院认为，追求高价换汇不等于换汇者以赚取差价为目的而专门从事换汇。本案中，甲持有的美元系公司正常外贸业务所得，不是“倒买倒卖外汇”，也不存在“低买高卖”的情况。同时，在案证据无法明确甲持有美金的成本，且双方实际的交易价格仅仅略高于官方牌价，不足以证明甲在出售外汇的过程中实际获取了佣金或服务费。
综上，即使甲在聊天中有追求高价换汇的意思表示，但在案证据不足以证明其主观具有营利目的，故决定对甲（存疑）不起诉。
二是客观归罪，看获利情况，只要换汇者实际通过换汇赚到了钱，就认定具有营利目的。
如（2023）浙03刑初26号一案，
被告人罗某等人通过所控制的多家香港公司的境外账户收取了大量外汇。被告人S某明知L某等人从事走私，仍帮忙联系有换汇需求的客户，协助伪造换汇客户与香港公司之间的采购发票，以当天现汇价销售外汇，S某将外汇转账至指定的境外账户，同时客户将等额人民币转账至S某控制的境内账户。案发期间，罗某等人累计买卖欧元2300万、美元8.4万，折合人民币1.8亿元。
法院认为，罗某等人的外汇收入系合法外贸业务所得，虽然其换汇所得用于走私，但罗某等人没有将“换汇”作为经营性业务，其换汇用途虽然非法但不能因此否认其确属“换汇自用”，故罗某等人不属于地下钱庄的帮助犯，不构成外汇型非法经营罪。
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