云南
这是执剑人的第四十五篇原创
全网欢呼“还手不算互殴”
警察案头的《治安管理处罚法》第9条
依然写着“打架斗殴”
本文为你揭秘被刻意忽略的条款
你以为的新规突破
其实是谎言
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观点：增设防卫条款不可能使“被打还手即互殴成为历史”
新修《治安管理处罚法》最引人注目的是增设防卫条款，被媒体盛赞为“被打还手即互殴成为历史”。
观察员认为，增设防卫条款固然体现了在治安领域中法治的进步，但是将其意义确定为“被打还手即互殴成为历史”，明显是忽略《治安管理处罚法》本身的规定，过度夸张宣传来误导公共认识。
本篇文章的目的在于“正视听”。
需要承认《治安管理处罚法》的规定有进步意义，但是该法但是该法并非认为“还手”就是正当的。
希望本文能够为读者提供启示，在遇到相关事件时保持克制，在限度之内防卫自身，莫听信媒体之言盲目行为。
2
论证一：“互殴”不是防卫行为
《治安管理处罚法》首次增设防卫条款，但是，在此之前治安领域没有防卫规定吗？
否。
2007年公安部印发《公安机关执行 <中华人民共和国治安管理处罚> 有关问题的解释（二）》规定，“为了免受正在进行的治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”明确治安领域可以正当防卫。
既然已经有正当防卫了，新修《治安管理处罚法》的进步意义何在？
新修《治安管理处罚法》增设第19条：
可见，其进步意义在于，在一定范围内容忍过当防卫。规定制止行为超过必要限度，造成较大损害的，应当减轻处罚或不予处罚。明确规定治安领域的正当防卫和防卫过当应当予以不同处罚。
对这个问题解释，需要我们首先明确一个问题，“互殴”不是一个法律名词，而是公安机关在执法过程中创造出的一个名词，来表示动手、还手双方都动手了，而且双方都有过错，不属于防卫。
如果说有什么认定“互殴”的法律依据，那就是《治安管理处罚法》第9条，把互殴作为“因民间纠纷引起的打架互殴或者毁损他人财物”的行为，而不是防卫行为。
来源：腾讯网“锦州微生活”
来源：知乎“法纪实务”
注：本案经人民法院审理，认定王艳构成正当防卫。
综上所述，尽管看起来新修《治安管理处罚法》区分了正当防卫和防卫过当，规定对防卫过当应当减轻处罚或免于处罚，表面上支持还手。但是：
“互殴”的本质是不认为还手人是防卫行为，而是民间纠纷引起的打架。
既然不是防卫行为，那区分是正当防卫还是防卫过当显然没有什么意义。
换言之，在过去被认定为“互殴”的行为，在新修《治安管理处罚法》之下还是“互殴”。
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论证二：防卫条款的意义有限
当然，我们还是要肯定新修《治安管理处罚法》的进步意义，就是规定了防卫过当的处罚问题。
不过，其进步意义还是有限的：即使幸运的突破了“互殴”，进入防卫领域，大概率还是会被认定为防卫过当，而非正当防卫。
我们可以参照于刑法中的正当防卫问题，我们在文章中引用了河南省焦作市马村区人民检察院的研究，即使在所谓“正当防卫条款被激活”的今天，我国刑法上正当防卫的认定率也仅有5%。类推到治安领域，恐怕被认定为正当防卫也是个困难的事情。
因此，被打还手大概率还是要被处罚。
防卫过当的处罚有两档，一是只要认定防卫过当，就应当减轻处罚；二是防卫过当情节较轻的，不予处罚。
但是什么是情节较轻？情节较轻的防卫过当和正当防卫什么关系？这个并不明确。通过“斗殴”被滥用的现实情况看，如果认定防卫过当，大概率不会被认定为情节较轻。
对普通人而言，治安管理处罚有三档：警告、罚款、行政拘留。
就算被认定为防卫过当，大概也不过是行政拘留变罚款，罚款变警告，还是要接受行政处罚。
此外，既然讨论到防卫过当，那就要讨论《治安管理处罚法》中防卫过当和《刑法》中防卫过当的关系。对伤害类行为，《治安管理处罚法》和《刑法》的区分在于，造成轻伤以下就是治安管理，造成轻伤及轻伤以上伤害就是刑法。也就是说，防卫行为不能造成对方轻伤以上，不然就变成刑法问题了。
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观察员说
再次强调本文目的，如本文有幸被读者看到，请不要盲目相信媒体所谓“被打还手即互殴成为历史”，在治安领域还手依旧极有可能被认定为“互殴”。
当然，在新法施行后一段时间内，各机关一定会推出系列“还手不是互殴”的典型案例以博取政绩，但是典型案例不代表全部案例，谁也不能肯定，能侥幸作为典型案例的就是你我。
如果5%的正当防卫认定率是法治进步，那剩下的95%算什么？下次被打时，你选择还手赌那5%的正义，还是忍气吞声？
转发探讨：当法律把自卫变成数学题，普通人到底该如何活？
文/1376号观察员
图/网络&即梦
排版设计/阿竹
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