检察官给的量刑建议，合理吗？把握好这四点（以诈骗案为例）

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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根据《刑诉法》，对于刑事公诉案件，检察院可以提出量刑建议，相应的量刑建议书必须给出依据和理由，还包括所涉罪名的法定刑、量刑情节、建议判处刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式等。

此外，如果案件启动了认罪认罚从宽程序，则检察院必须提出量刑建议，相应内容同上。

近五年，法院对量刑建议的采纳率为95%~97%，这意味着绝大多数案件的量刑建议几乎就等于最终的判罚结果。

所以，在以轻罪或罪轻辩护为主的案件中，量刑建议的协商和确定是重中之重。

那么，对于公诉人提出的量刑建议，当事人和家属怎么知道是否合理？

当公诉人说，这个量刑建议是充分考虑案件事实和相关情节后作出的，该减的该加的都在这里了，你认还是不认？不认的话，我们就提另外一个（更重的）量刑建议。

此时，作为当事人，你还敢不敢继续追问：

我该定哪个罪？这个罪的基准刑是多少？有哪些从宽或从重的情节？综合这些情节，加加减减之后，最终建议的刑期是怎么算出来的？

有些当事人认为，我这个情况属于轻罪，误差也就一两个月，没必要跟检察官较真，吃力不讨好，认就认了，无所谓。

甚至，还有些当事人会想当然地以为，检察官是为公家办案，相关情节都是仔细算过的，该从宽的不会遗漏，要相信他们。

可是，在司法实务中，当事人的这些想法往往是把自己坑了。在案多人少、捕诉一体的现实背景下，办案人员很难逐一考虑得那么周全，尤其是从宽情节，当事人自己不提，没人会主动给自己增加工作量，然后该减的不减，不该从重的从重，一来一回，算下来就不是一两月的事了，很可能是给缓刑放人和坐几年实刑的区别。

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既然是谈量刑，那就得从头到尾捋一遍，边边角角，不留死角。

以诈骗案为例，

首先，定性罪名及其基准刑。

诈骗罪3000元~5000元立案，5万元三年起步，50万元十年起步，合同诈骗罪2万元立案，个人50万元三年起步，个人200万元十年起步。显然，不同的罪名下，相同的涉案数额对应的量刑天差地别。

具体到诈骗罪本身，不同类型的诈骗案，其量刑也有很大差距：

若定性为电信网络诈骗，根据相关司法解释，数额达到2.4万元的量刑至少三年，达到40万元的量刑十年以上，涉案金额5万元的话，怎么谈都可能是三年起步；

若定性为传统的接触型诈骗，实务中达到10万元可能才三年起步，5万元的话，对应量刑顶多是一年半，再加上认罪认罚、退赔退赃、拿到谅解书等情节，最终的量刑建议很可能降至一年，甚至能争取缓刑，不用坐牢了。

所以，如果案件定性有争议，存在重罪变轻罪或罪轻的空间，就可以按轻罪或罪轻的基准刑来协商量刑建议。

第二，就当事人的涉案情况、地位和作用，争取从宽量刑。

（1）诈骗未遂的，从宽幅度50%以下；

（2）认定从犯的，从宽幅度20%~50%以下；

（3）认定自首的，从宽幅度40%以下；

（4）认定坦白的，从宽幅度20%~50%以下；

（5）认定立功的，从宽幅度20%~50%以下。

实务中，主从犯和自首的认定，往往能起到量刑减半的效果，但这两个从宽情节的认定，是一个相对专业的技术活。

很多当事人以为，只要主动找公安交代就一定能拿到自首，然后大幅降低量刑。实际上，如果在侦查阶段疏忽了某些细节，等案子到了检察院，检察官就很有可能只认定一个主动投案或坦白，就是不给自首，只能到了审判阶段去找法官争取；或者，当事人确实主动投案并如实交代了，但公安却不予认定，待移送审查起诉后，跟检察院充分沟通了又可以认定自首。

第三，结合当事人的案后表现和家庭情况，争取从宽量刑。

（1）主动退赔部分或全部诈骗数额的，从宽幅度30%以下；

（2）自愿认罪认罚的，从宽幅度20%~60%以下；

（3）拿到被害人谅解的，从宽幅度20%~40%以下；

（4）羁押期间表现良好的，从宽幅度10%以下。

比如，在某电子烟非法经营案中，当事人的涉案数额已经扣到底了，还是有几十万元，根据相关法条，对应的量刑就卡在三年二个月，不具备争取缓刑的条件。于是，另行申请适用“羁押期间表现良好的”从宽情节，在三年二个月的基础上从宽10%，最终量刑降为两年十一个月，成功打到了三年以下，进而为争取缓刑的建议留出了空间。

（5）基于家庭情况的酌情从宽，如当事人上有老下有小、是家庭的主要收入来源、是老人的唯一赡养人等，这些虽然不是法定从宽情节，但实务中往往能说动检察官给予一定的人道主义关怀，在量刑建议上予以体现。

上述这些从宽情节，看起来繁琐，但遗漏一个就可能少一次10%的从宽机会，遗漏几个就可能错过好几个月的量刑扣减，甚至错过缓刑门槛。

实务中，完全指望检察官主动提从宽，是不现实的，当事人和辩护人应该自己去极力争取。否则，即便真有从宽的空间，也只是看得到，但摸不着。

第四，不要只关注从宽情节，也要留意从重情节的适用问题。

根据两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，从重处罚的情节一般仅限于四类：累犯（从重幅度10%~40%以下）、前科（不包括过失犯罪和未成年人犯罪，从重幅度10%以下）、犯罪对象系弱势群体（从重幅度20%以下）、重大灾害期间故意犯罪（从重幅度20%以下）。

实务中，有些检察官将当事人的劳教、行政拘留、行政罚款、强制戒毒记录等“劣迹”也作为从重量刑的依据，这显然是于法无据，属于法律适用错误。

比如，在某开设赌场案中，根据当事人的涉案情节，相对合理的量刑最多是一年，结果检察官给出的建议是一年二个月，理由是当事人有吸毒史，属于劣迹，所以要加重10%即两个月。

但是，吸毒史跟开设赌场有什么关联？难道是因为“黄赌毒”这句顺口溜吗？况且，这在法律上又有什么依据？

显然，检察官给不出合理的解释，也拿不出依据，最后只能扣掉这个无中生有的2个月。

“劣迹”系治安或行政违法记录，与“前科”的刑事犯罪记录是完全不同的性质，仅仅是羁押必要性审查时的一个参考因素，并不属于量刑情节。

因此，如果在协商量刑时发现了类似的不当做法，一定要据理力争，纠正法律适用错误，以维护当事人的合法诉讼权益。