出借外汇账户帮助结汇2.5亿元，为何不起诉，还只罚款2万？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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近期，最高检和外汇管理局联合发布了一系列外汇类典型案例，很有借鉴意义。

先来看其中一个利用外贸新政换汇的案例：

C某实际未从事外贸生意，但以其本人及亲友H某、R某等人的个体户身份在银行开立多个具有电商商行和结汇功能的个人外汇结算账户，再以虚构贸易的方式将上述账户提供给地下钱庄用于接收外汇。

收到外汇后，C某通过银行办理结汇换成人民币，再转款至地下钱庄指定的境内账户。

经查，C某在三年间累计换汇5.6亿元人民币，从中赚取的手续费和银行结汇返点共76万余元。其中，C某亲友H某、R某所提供的个人外汇结算账户分别结汇欧元折合人民币8500万元、1.75亿元。

对于C某而言，其客观行为是：提供账户接收外汇→办理结汇→按指令打款，显然是“对敲型”地下钱庄在换汇流程中不可或缺的一环，结合其实际未从事进出口生意却通过收汇和结汇行为获利的事实，可认定C某主观具有非法营利目的，客观上的换汇行为具有经营性，系地下钱庄的共犯，故成立外汇类非法经营罪。法院最终判处C某有期徒刑四年八个月，罚金150万元。

对于亲友H某、R某，公安同样指控二人构成外汇类非法经营罪，并移送审查起诉。但检察院认为H某、R某虽然有提供外汇结算账户的事实，但在案证据无法证明二人直接从事非法买卖外汇活动，且没有从中获利，依法可认定其犯罪情节轻微，结合二人具有从犯、坦白、自愿认罪认罚等情节，最终决定对H某、R某不起诉。

但是，不追究刑事责任不等于不追究其他责任，不予以刑事处罚不代表不给予其他处罚。基于当地检察院与外汇管理局的行刑反向衔接程序，当地外汇局分别对H某、R某处以2万元、2.5万元的行政罚款和警告。

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那么，问题来了：

（1）C某通过合法开立的外汇账户收汇，又在银行正常办理结汇，其具体的不法之处在哪里？

（2）H某、R某的个人账户结汇数额达2.5亿元，外汇类行政处罚一般以违法数额为基数，为何最终的行政罚款才2万元？

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第一个问题，实际上是关于外汇管理政策的合法性边界。

根据我国外汇管制政策，个人经常项目下的结汇和购汇实行限额制，即每人每年等值5万美元。

如果额度不够用或者不想占用额度，也可以凭个人有效证件和真实交易材料，在银行办理结汇或购汇。

原则上，在自己的便利化额度内，个人可委托近亲属代为办理结汇和购汇，但严禁以分拆等方式规避便利化额度管理及真实性管理。

换言之，境内个人应当在自己的便利化额度内结汇购汇，不得拆借他人包括近亲属的额度。

近年来，为了鼓励外贸和新兴经济发展，外汇管理局出台了《关于支持贸易新业态发展的通知》《关于进一步深化改革 促进跨境贸易投资便利化的通知》一系列政策，甚至在2020版《经常项目外汇业务指引》（汇发〔2020〕14号）明确规定，境内个人从事跨境电子商务，可通过本人外汇账户办理跨境电子商务外汇结算。该项下的结售汇，提供交易额材料或交易电子信息的，不占用个人年度便利化额度。同理，个人从事市场采购贸易项下的结汇，提交真实交易依据的，也不占用个人年度便利化额度。

当然，不占用便利化额度的前提是遵循“谁出口谁收汇、谁进口谁付汇”、交易真实合法的原则。

由此，本案中的C某利用上述新政，以虚构小商品出口贸易的方式，通过自己和亲友的个人外汇结算账户大量收取外汇，再以虚构的报关单、物流信息等材料在银行办理结汇，表面上看起来“合规”，实际上帮助地下钱庄形成了本外币的资金池，再以“整进散出”等方式实现换汇资金在境内账户的流动，且违法换汇数额特别巨大，故成立外汇类非法经营罪。

实务中，亲友之间小额、偶发地借用便利化额度并不少见，严格来说虽有违法之嫌，但在事由合理合法的前提下可以理解，一般也难以主动发现。而本案则“更进一步”，C某利用跨境电商和外贸新政，以虚构贸易的方式收汇，再以“合规”路径结汇，进而为地下钱庄的换汇业务提供源源不断的资金。亲友H某、R某之所以能出罪，关键在于：一仅单纯出借账户，二没有获利，从“亲属间资金周转”为由借用账户的说法，难以推定二人明知账户是用于非法换汇，也不足以证明二人主观上有非法营利目的。

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第二个问题，实际上是关于外汇类行政违法处罚措施的准确理解和适用。

《外汇管理条例》第45条规定，四类非法买卖外汇行为（私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或非法介绍买卖外汇），一般处以警告、没收违法所得或违法金额30%以下的罚款。

但从在案证据来看，H某、R某只是提供外汇结算账户，没有参与收汇、银行办理结汇、按指令转账等过程，即二人没有直接从事非法买卖外汇的行为。所以，H某、R某的行为不适用《条例》第45条。

而《条例》第48条第四项规定，违反外汇账户管理规定的，一般给予警告、罚款30万元以下（对机构）或5万元以下（对个人）。

违反外汇账户管理规定，有哪些情形？

外汇管理局的主管部门央行于1997年发布《境内外汇账户管理规定》（下称《规定》），其第44条规定，违反外汇账户管理规定的情形主要有四类：（1）擅自在境内开立外汇账户；（2）出借、串用、转让外汇帐户；（3）擅自改变外汇帐户使用范围；（4）擅自超出外汇局核定的外汇帐户最高金额、使用期限使用外汇帐户。对于上述情形，相应的处罚措施是：撤销外汇账户，通报批评，并处5万元至30万元的罚款。

显然，H某、R某向亲友出借外汇结算账户属于第（2）类情形，依据《规定》应给予5万元~30万元的罚款。

但《条例》第48条规定的是，对个人罚款在5万元以下，适用哪个？

当然是遵循有利于当事人的原则，即《行政处罚法》第37条“从新兼有利原则”，即作出行政处罚决定时，新的规定处罚较轻或不认为是违法的，适用新的规定。

现行《条例》是2008年修订实施，显然属于“新的规定”且“处罚较轻”，故应当适用《条例》第48条，对H某、R某处5万元以下罚款。

实际上，从本案案情来看，还有第三个问题：

H某、R某提供个人账户的行为，虽然不具有营利性，不成立非法经营罪，但确实也为非法换汇活动提供了支付结算帮助，是否可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

敬请关注，后续文章再来探讨。