非法换汇案中，单纯出借外汇账户，为何不构成帮信罪或掩隐罪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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前天，在《出借账户帮助结汇2.5亿元，为何不起诉且罚款才2万？》一文讨论了，非法换汇案中两名单纯出借外汇结算账户的当事人为何不构成非法经营罪，关键原因是：（1）在案证据无法证明二人明知所提供的账户被用于非法换汇，即主观上没有以非法换汇服务牟利的目的；（2）二人没有实际参与非法换汇活动，也未获利，即客观上没有经营性行为。

但是，评价一个行为是否涉罪，无论指控还是辩护的立场，都不能只从一个角度来看，而要在案件事实与法律规范之间反复琢磨，考虑到每一个可能性。

所以，在这个案件中，单纯出借账户的行为虽然不构成非法经营罪，但不等于也不构成其他犯罪。

对此，有读者就提出，出借账户的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪（下称帮信罪）。

虽然没说理由，但大概率是指的这一点：

根据刑法条文，帮信罪的客观行为表现之一即“提供支付结算帮助”，这里的“支付结算帮助”具体指什么？

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》明确指出，支付结算类“帮助”行为包括收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码等，且通过这类行为接收、转移上游犯罪资金达20万元的，构成帮信罪。

你看，刑法和司法解释规定得明明白白、清清楚楚，而且成立帮信罪也不以获利为前提，本案中单纯出借账户的行为足以按帮信罪论处。

是吗？

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当然不是这么简单，这个观点属于典型的客观归罪，仅从单一客观行为就推定构罪，违背了主客观相一致原则，甚至客观事实也没有考虑周全。

第一，构成帮信罪的主观要件是“明知”和“故意”，即行为人大概知道或应当知道上游可能在从事网络相关的违法犯罪活动，仍提供技术支持、广告推广或支付结算类的帮助。

从本案来看，H某、R某作为亲友虽然提供了外汇账户，但没有证据证明二人对C某从事非法换汇一事知情，而且二人也仅有出借账户一个动作，后续的收汇、结汇和转账过程均未参与，足以表明二人主观没有帮助信息网络犯罪活动的故意。

所以，仅根据出借账户这一个行为，机械套用描述罪状（“提供支付结算帮助”）的法条就指控入罪，这明显违背了主客观相一致的原则。

第二，为什么说该观点没有全面考虑客观事实？

很简单，帮信罪的上游仅限于网络相关的犯罪活动，但本案中C某和地下钱庄利用市场采购贸易政策来非法换汇的行为（收汇、结汇和转账）主要发生在采购市场、银行机构等线下场景，与网络犯罪活动没什么关联。

既然前提要件都不符合，怎么可能构成帮信罪？

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从逻辑上说，如果某个提供支付结算账户的行为不构成帮信罪，则必然不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪（下称掩隐罪）。

因为在主观要件上，两罪要求的“明知”具有递进关系，帮信罪仅要求行为人“大概知道”不法活动的情况，而掩隐罪（包括洗钱罪）要求行为人“确切知道”赃款赃物的来源和金额。

反之，如果行为人对上游犯罪活动连“大概知道”的程度都达不到，就更不可能“确切知道”具体犯罪活动及犯罪所得。

但是，即便不看主观要件，只从客观事实来看，本案中H某、R某出借账户的行为也不构成掩隐罪。

因为在案证据没有表明，C某和地下钱庄利用他人外汇结算账户所收取的外汇系犯罪所得，而在现实中地下钱庄的资金也大多来自换汇客户的合法收入。

本案中，C某以虚构市场采购交易的方式，将所收外汇包装成外贸生意创汇收入，再通过银行结汇换成人民币。

虽然这一行为属于非法买卖外汇，但不等于其所收取的外汇系犯罪所得，而经过银行正常结汇兑换的人民币就更不可能是犯罪所得。

既然在案证据不能证明涉案资金系犯罪所得，那么通过他人账户转移资金也就不属于掩饰、隐瞒行为，更何况H某、R某仅有出借账户一个动作，自然不构成掩隐罪。

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实务中，行为人主观不明知系犯罪所得、涉案资金不属于犯罪所得或上游犯罪事实不成立等情形，均不构成掩隐罪：

（一）行为人主观不明知系犯罪所得，不构成掩隐罪

（2018）辽1321刑初46号一案，

本院认为，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求被告人必须明知是犯罪所得及其产生的收益。根据马某1的供述，马某1将涉案款700万元汇入S某指定帐户时，未告知S某款项来源是否合法，S某亦不明知该款系诈骗所得而收取。且在案其他证据亦不能证明S某明知马某1的转款是诈骗所得。

根据两高《关于审理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或转让给他人，且对方不明知的，不予追缴。本案中，马某1给付S某700万元，根据在案证据，能够证实S某与马某1之间存在债权债务关系，因马某1的多次供述之间存在矛盾，且S某始终否认马某1已清偿所有的债务，并当庭出示了相关借款借据，所以双方之间债权债务具体数额不清。因此，认定被告人S某明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒的行为，事实不清，证据不足，S某无罪。

（2015）穗中法刑二初字第4号一案，

法院认为，已归案的同案人L某没有指认黄某甲实施诈骗或掩饰、隐瞒犯罪所得，L某所称的U某90万元转来和提取经过与在案书证不符，黄某甲对参与犯罪行为始终未予供认，也没有书证或物证证实黄某甲取得了涉案款物，故现有证据不足以证实黄某甲在事前或事中与X某等人达成诈骗全某乙的合意，也不能证实黄某甲是在明知X某等人要实施诈骗的情况下参与了相关行为，且现有证据不足以证实相关款物系犯罪所得，不足以证实黄某甲在明知这些款物是犯罪所得的情况下参与了掩饰、隐瞒行为。

综上，现有证据也不能证实涉案款物是犯罪所得，指控黄某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足，被告人黄某甲无罪。

（2019）豫16刑终697号一案，

法院认为，H某等人法持有他人信用卡，并出售给他人从中牟利，该行为应定性为妨害信用卡管理罪。但L某出售自己银行卡、H某等人收买他人银行卡并出售的行为均发生在诈骗犯罪之前，即L某出售银行卡之时，诈骗犯罪尚未发生，尚未有犯罪所得或收益，不可能对犯罪所得或收益进行掩饰、隐瞒，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

L某出售自己银行卡的行为具有一定的社会危害性，但不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，根据罪刑法定原则，应判L某无罪。

（二）涉案资金不属于犯罪所得，不构成掩隐罪

（2016）赣1126刑初4号一案，

本院认为，在案的会计鉴定报告证明C某共计流入资金5554万元（其中吸收3834万元，放贷收回本金998万元，收回利息722万元），但根据报案人报案笔录、民事判决、借条等证据证明C某借款吸收金额为2847万元，这与会计鉴定中吸收金额3834万元存在986万元的差额，这部分差额是C某的合法收入还是非法收入，公诉人指控的325万元是否包含在这986万元以内，存在事实不清，证据不足，故本院不予支持，被告人王某甲（C某的妻子）犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪不能成立。

（三）上游犯罪事实不成立，不构成掩隐罪

（2020）辽0504刑再4号一案，

本院认为，指控被告人L某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应以其丈夫游某构成犯罪为前提，但公诉机关并未提供确定游某构成犯罪的终审判决，在案证据不足以证明L某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控的罪名不能成立。而且，L高级法院现已终审认定游某无罪，故应判L某无罪。

（2015）延刑初字第347号一案，

公诉机关指控，被告人刘某甲明知L某汇入H公司账户内的1145万元并非正常业务往来的情况下，仍按照L某的指使，通过网银将上述账款全部转移到Y公司账户上，再将其中600余万元转到二人银行卡中，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

法院认为，公诉机关提供L某犯诈骗罪的证据不足以证明非法占有的目的，故不构成诈骗罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪以上游犯罪的成立为前提，且要求行为人明知掩饰、隐瞒的是犯罪所得。因此，在本案L某行为不构成诈骗罪的条件下，且在案证据不足以证明被告人刘某甲明知是犯罪所得，故不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（2018）黑0103刑初345号一案，

本院认为，D公司与S公司之间存在高达14亿余元的大豆交易，在上游犯罪嫌疑人伊某1不在案的情况下，无法确定被告人Y某的涉案钱款是否属于伊某1犯罪所得。认定掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，应以上游犯罪事实成立为前提，目前无法查证上游犯罪属实，故公诉机关指控Y某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清，证据不足，本院不予支持，Y某无罪。