网购平台搞竞猜，导致用户损失2.3亿元，诈骗还是开设赌场？

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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先看一个典型案例（人民法院案例库收录（2022）皖刑终48号）：

G某等人购买某网购平台代码后进行功能修改，对该平台的购物模式进行“升级”：平台低价采购了一些红酒、茶叶等商品搞促销，用户购买了这些商品后便可获得猜奇偶的机会，若竞猜结果与平台对接的某彩票开奖结果一致，则既可提货，还可额外获得原价60%的商品或现金奖励，若彩票开奖结果不一致则只能正常提货。

后大量用户举报该平台以购物名义骗钱，经查，该平台注册用户3.2万个，涉案金额2.3亿元，G某等人获利1.7亿元。

由于涉案金额特别巨大，可能判处无期徒刑且属于新类型的疑难案件，本案一审由H市中院审理，最终法院判G某犯诈骗罪，有期徒刑十五年，并处罚金500万元。

G某等人不服，提出上诉。

经二审审理，H省高院认为，虽然在案证据表明G某等人以虚假陈述的方式引诱他人参与购物竞猜活动，但本案不能证实G某等人在每次竞猜活动中均有篡改中奖结果的行为，竞猜中奖结果具有随机性，G某等人没有控制竞猜活动的输赢，故本案不构成诈骗罪，应以开设赌场罪论处，故改判G某有期徒刑九年，并处罚金100万元。

显而易见，涉案平台既有网购功能，又有竞猜板块，用户既购买了商品，又参与了竞猜，故本案的争议就在于：

网络平台上的竞猜活动，到底是骗人钱财还是诱人赌博？

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本案一审判决认定诈骗罪的理由是什么？

一是有虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段。

涉案平台以促销的名义吸引用户购买成本极低的商品，再以虚假盈利的截图引导用户参与竞猜活动，实际上用户购买商品的货款就是赌注，用户对此没有错误认识，真正的错误认识在后面。

二是该欺骗手段令被害人产生错误认识进而给付财物导致损失。

G某等人将涉案平台改造“升级”为带有竞猜功能的网购平台，通过各种话术、虚假盈利截图让用户误以为竞猜活动是稳赚不赔的，真的可以通过参与竞猜赢钱。

实际上，涉案平台的竞猜板块是可以设置参数、控制中奖结果的，参与者不可能赢钱，最终都会输给平台。

但参与者却基于错误认识，反复在平台上购物以获得竞猜机会，而所谓的竞猜机会都是由后台控制，参与者的钱注定要以竞猜失败的形式归平台所有，这足以证明G某等人具有非法占有目的。

所以，涉案平台看似网络赌局，实际是一种骗局，应当以诈骗罪论处。

有没有法律依据？

有。

两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第四条第（一）项，网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或无法实现提现，构成犯罪的，以诈骗罪论处；部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。

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那么，辩护方在二审中是如何说服法官改变定性的？

首先，重点针对一审判决和诈骗罪的构成要件作全面反驳。

（1）一审判决认为G某等人分工配合，以话术引诱被害人加入聊天群，再用虚假盈利截图等手段令被害人产生稳赚不赔的错误认识，并不断引导被害人进行跟投、倍投操作。

显然，就G某等人采用话术引诱、以虚假盈利截图宣传等行为，一审判决存在法律适用错误。

诈骗罪虚构的事实，是指那些无中生有的，不可能发生的，或与客观规律相违背的事实，不包括对尚未发生的事实的预测（如股市、楼市的涨跌），也不包括行为人不能控制的，或存在或然性、随机性的概率事件（如正规彩票、博彩的结果）。

所以，G某等人的行为属于烘托气氛、诱人赌博，不属于诈骗行为，因为用户参与竞猜进行跟投、倍投的操作，不一定就符合“诈骗罪被害人基于错误认识而给付财物造成损失”的要件，这取决于接下来要讨论的两点：一是用户进行跟投、倍投操作是否一定会输钱；二是用户参与竞猜是否因为其陷入了错误认识。

（2）一审判决认为G某等人通过不平等的规则设置，单方面加大被被害人风险，使整体盈亏结果不再具有偶然性、射幸性。

实际上，一审查明的事实已明确认定G某等人不能预知彩票开奖结果，无法控制竞猜结果，也没有修改后台中奖数据。因为在案证据表明，开奖结果来自实时对接的某正规彩票官网，任何人都可以公开查询核对，不存在作假的可能性。

既然平台不能实际控制竞猜开奖结果，就表明竞猜活动符合博彩行业的射幸性、随机性特征，也就不能认为用户参与竞猜进行跟投、倍投等操作就一定会产生资金损失，二者之间没有必然的因果联系。

对于“平台私自根据实时行情引导客户入金交易但未篡改数据”的情形，最高检官网刊载的《私设平台从事电子期货交易如何定性》一文（《人民检察》2018年第12期）就指出，不能据此认定具有非法占有目的，因为这里的客户往往对平台交易规则明知，交易是自愿的，没有基于错误认识而处分自己的财产，不符合诈骗罪的构成要件。

司法实务中也有典型案例支持上述观点：

如《刑事审判参考》第1238号指导案例，

公诉机关指控，徐波等人未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作，导致客户遭受重大交易损失，构成诈骗罪。

法院认为，本案不构成诈骗罪，主要理由如下：

一是被告人徐波等人通过虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易、建议客户加金频繁操作的行为，虽有夸大收益诱人投资的成分，但并不会直接导致被害人经济损失的结果，因为客户协议书明确提示了投资可能造成亏损，被害人对涉案期货交易盈亏的偶然性也具有明知，不存在错误认识。

二是不能因为大部分客户产生了交易亏损，就从这一结果反推行为构成诈骗，因为客户所谓交易亏损的结果，至少有两个原因：一是频繁操作产生的高额手续费本身就会消耗本金；二是期货交易的行情无法预测，具有随机性、偶然性，即便涨跌的幅度相当，对应到本金的绝对数额上可能完全不同，在本金有限的情况下，长期交易的亏损可能性远高于盈利。

（3）一审判决认为G某等人通过虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人产生错误认识，进而处分了自己的财产。

换言之，平台参与竞猜的用户产生的错误认识是“竞猜活动稳赚不赔”，基于这个错误认识才参与其中，最后发现输多过赢，是被骗钱了。

实际上，在案证据（如被害人陈述、电子数据中被害人参与竞猜板块的统计频次等）表明大量所谓“被害人”是反复多次参与竞猜活动的，且对竞猜规则明知，说白了，大部分参与者就是主动冲着赌博来的，对平台中竞猜板块的赌博性质一清二楚，不存在错误认识。

从辩护的角度，在案证据足以排除被害人产生错误认识的，往往就能否定被害人陷入错误认识与处分财物之间的因果关系，进而推翻诈骗罪的指控。

如（2020）粤1391刑初473号一案，

Y某等人将某平台与A股实时行情对接，形成虚拟炒股平台，再发展客户入微信群，并在群里推荐股票并吹嘘相关人员的荐股能力，进而引导客户入金买卖股票，导致九名客户累计亏损126万余元。

公诉机关指控Y某等人以虚拟股票交易平台骗取客户的损失、手续费，且数额特别巨大，构成诈骗罪。

法院认为，采取杠杆配资进行股票交易本身就具有较高风险，对于该风险，客户是明知的，没有错误认识。Y某等人在引导客户入金时确实介绍了杠杆配资及手续费等情况，且配资账户截图显示，账户界面载明了每月管理费及警戒线金额，足以证明客户对平台收取管理费、平仓线是明知的，对于交易过程没有陷入错误认识，故Y某等人的行为不构成诈骗罪。

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其次，论证本案运作模式符合开设赌场的要件。

实际上，与案涉平台采用类似运营模式甚至相同系统代码的案件不止一例，且都以开设赌场罪定性。

如指导案例146号（2019赣刑终93号），

L网站利用自制插件对接期货市场行情开展所谓“二元期权”交易，网站会员选择外汇品种和时间段，买对涨跌方向即可盈利，买错方向则本金归L网站所有。

法院认为，该网站的交易盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易结果具有偶然性、投机性，故该网站模式与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实际是网站与会员之间的对赌，构成开设赌场罪。

又如（2020）浙11刑终144号一案，

被告人F某等人搭建某网购APP平台，并聘请若干销售员在各个金融项目群聊内拉客户，以买商品促销能在平台内赚钱的理由，引诱客户到平台内注册充值、购买商品，购买商品后参与竞猜：若竞猜成功可将商品升级，并直接退货提现，赚取原购买价60%的金额；竞猜失败则可提货或转换为商场金币兑换其他商品。

法院认为，平台客户的目的不在于购买商品，而是通过竞猜获得高于下单金额的提现款项，平台与客户的获利实质上是通过竞猜的方式来决定，故F某的行为属于在网络平台中设置赌博规则、为赌博活动提供场地，开设赌博平台并接受投注，构成开设赌场罪。

当然，刑事辩护在实务中绝不是靠罗列几个法条、摆出几个理论学说、提供几个类案案例就能说服法官采纳辩护观点的。因为法条、学说只能从理论层面予以支持，我国也不实行判例法制度，所以辩护工作的核心一环是打证据：

通过扎实的阅卷、细致的质证举证等工作将在案证据重组成一套与辩护观点相呼应的证据体系，进而向办案机关呈现出一副最有利于当事人的案件事实，其中的每一项事实都有确实充、分的证据相印证，最终都服务于核心辩护观点，进而形成足够的说服力。

可见，本案能够在二审成功改变定性，何兵律师领衔的辩护团队在证据辩护上发挥了至关重要的作用，谁都可以提出一个辩护观点，但不是谁都能证明出这个观点。有兴趣的朋友可以关注本案二审的辩护词和案件相关信息，也可阅读何兵律师的新著《法庭上的柳叶刀》了解一下实务中有效辩护是如何开展的。