外汇类非法经营案，买卖外汇的数额，如何认定？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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非法买卖外汇案件中，涉案金额的认定是重中之重，因为其对定罪与量刑往往有直接的影响。

司法实务中，办案机关一般从当事人境内账户的交易流水进行核查，有当事人口供、同案供述、证人证言或聊天记录等证据相印证的部分，计为涉案金额。

比如，甲将私下收购的美元出售，并与乙约定按1美元：7人民币的汇率兑付，于是甲通过境外账户向乙转账70万美元，乙通过境内账户向甲打款490万人民币。

案发后，办案机关根据甲的境内账户流水，认定其非法买卖外汇的数额为490万元人民币。

实际上，根据甲乙达成约定当天的央行汇率中间价（1美元可兑换7.2元人民币），那么，据此换算出的人民币金额是504万元。

以哪个为准？

当然是基于事实和证据，甲的境内账户实际流水就是490万元，没有达到500万元的立案标准，怎么能凭空增加指控数额把无罪的变成有罪？

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反过来，如果甲乙达成约定当天的央行汇率中间价（1美元可兑换6.9元人民币），那么相应的折合人民币金额就是483万元。

此时，又该以哪个为准？

以较低的金额作为指控金额，理由有两点：

一是刑法的谦抑性精神和有利于当事人原则；

二是两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。

试想一下，如果甲乙达成约定当天的官方汇率是7:1，但乙的钱系赃款（甲完全不知情），乙为了快速脱手洗白而跟甲约定以8:1的汇率兑付。

那么，同样是70万美元，甲的境内账户就会收到560万元人民币，符合外汇类非法经营罪的立案追诉标准。

可见，一味地以当事人约定的汇率计算涉案金额，就会出现可能构罪也可能不构罪的荒谬情况，但事实上涉案的外汇金额是不变的，其对我国外汇储备波动的影响也是不变的。

因此，在办理非法买卖外汇案件时，应当有一个相对客观、公允的换算依据作为标尺，在实事求是的基础上结合有利于当事人的原则以综合认定涉案的外汇数额，才能体现司法权威与公正。

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实务中，以案发当日官方汇率计算的涉案数额较低且最终作为定案依据的案例如下：

（2020）甘2901刑初78号，

2019年8月28日至2019年9月24日，被告人M某使用他人账户向H某指定的账户分次转账10笔，共计人民币8346701元，购得美元1172509元；向Z某的账户转账498400元人民币，购得美元70000元。

上述事实有抓获经过、辨认笔录、银行卡流水清单、手机微信截图、认罪认罚具结书、证人证言、被告人供述与辩解及户籍证明等证据在案佐证。

法院认为，辩护人提出涉案换汇数额应按照“案发当日中国外汇交易中心或中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算”，即涉案数额应小于其实际支付额，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律法律若干问题的解释》第十一条的规定，本院予以采纳。

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当然，关于“案发当日”是指案件发生时，还是案件被发现时，实务中也存在争议。

一方面，非法买卖外汇通常是一段时期内发生的多次交易活动，“案发当日”的每一天的官方汇率、约定汇率、实际交易流水都不一样，需要核实统计的数据量非常大，实操的难度较高。

另一方面，案件被发现时，即立案侦查之日，对应的官方汇率就一个，全案的外汇数额均以此汇率标准进行统计就便捷很多。

如（2018）粤0105刑初124号，

2017年4月起，被告人马某成、马某斯在X路一带向社会不特定散户收购外币，共非法买入欧元2945950元（折合美元3202974元），美元50000元，并持上述外币至某银行兑换成港币，再以港币收购欧元赚取汇率差价获利。

案发后，办案机关根据国家外汇管理局G省分局出具的汇价证明，以立案时（2017年4月28日）的官方汇率（100美元折合人民币689.31元、100欧元折合人民币749.45元）作为认定外汇数额的标准，指控二人的非法换汇数额为2242万余元。

又如（2018）闽0303刑初139号，

2014年1月至2017年1月间，被告人H某、G某夫妇私自以低买高卖赚取差价的方式向不特定对象收购外汇，并向同案犯W某（已判决）等人出售。

H某主要负责与W某等人联系确认购买外币的数量、金额、种类、转账的银行账户等交易事项，并负责实施收购外汇等行为。

G某主要实施收购外汇、提供银行账户用于资金交易及负责将收购所得的外币运送至某车站交付给W某等人。

H某、G某夫妇利用手中控制的多张银行卡与W某等人进行上述非法外汇交易，涉案美元共计1280702.6051元，折合人民币8794969元，非法获利人民币18000元。

这个879万余元怎么计算的？

办案机关是以立案日期2017年5月22日为基准，100美元兑人民币中间价格为686.73元，故1280702.6051美元可兑换人民币8794969元。

但是，如果按案发期间的官方汇率计算，比如2014年5月的央行汇率中间价，100美元可兑换616.36人民币，则1280702.6051美元可兑换人民币7893738元，二者相差了90万元人民币。

就该案而言，适用不同汇率标准认定的数额差值，不影响定性，对最终量刑的影响也很小。

但在其他案件中，认定的数额差值可能刚好卡在罪与非罪、量刑升档降档的临界点。此时，从辩护的角度，就应当明确提出：

无论以案件发生时或立案时的官方汇率作为认定标准，都不能忽略“刑法的谦抑性精神”和“有利于当事人原则”，即在事实和证据的基础上，应当以换算出涉案金额较低的汇率作为认定标准。