万毅：论追缴

作者简介：万毅，四川大学法学院教授，博士生导师，法学博士。文章来源：《当代法学》2025年第5期，转自当代法学编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

追缴系我国《刑法》第64条刑事涉案财物实体处置的措施之一，然关于追缴的规范定性，以及其与没收、退赔、返还三项处置措施之间的逻辑关系长期存在理论争议。从立法目的上解释，追缴应定性为一项实体处置措施，其核心功能在于将犯罪所得或例外情形下犯罪工具原物灭失后的替代价款或等值财产收归国有，在适用范围和对象上同没收存在实质性的区别。关于追缴在刑事涉案财物实体处置制度中的体系定位，即追缴与没收、退赔、返还之间的优先顺位关系，应先根据适用对象的互斥，区分为针对原物的返还、没收一组，针对替代价款（财产）的退赔、追缴一组，再遵循“被害人优先”的原则予以分别排序。从被害人权利救济的角度看，基于物权请求权的返还优先于基于债权请求权的退赔，但同样基于债权的刑事退赔和民事求偿则不应有执行顺序上的先后。在对追缴进行规范定性和体系定位的基础上，《刑事诉讼法》应借鉴域外“假扣押”制度，增设针对犯罪行为人合法财产的强制查控措施，配合解决追缴的执行困境。

引言

我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该规定明确了我国刑事涉案财物处置的基本实体规则，可谓处置涉案财物权属问题的“王者条款”。但该条款在我国司法实务中却成为引发诸多争议问题的根源，尤其是该条款中的“追缴”一词，究竟该如何解释，其与该法条中明确的另外三项实体处置措施—没收、退赔、返还之间又是何种关系，在理论上一直存在不同认识，并极大地影响到刑事涉案财物实体处置的实务操作。当前第四次《刑事诉讼法》修改在即，关于构建刑事涉案财物处置的程序机制，是本次《刑事诉讼法》修改的重要话题。但从《刑法》与《刑事诉讼法》的关系而言，《刑事诉讼法》本为实现《刑法》而设、系《刑法》之保障法，“规定犯罪和刑罚的刑法，其作用只有通过刑事诉讼法才能实现”。如果《刑法》上关于涉案财物实体处置规则的概念不清、定位不明，尤其是作为其核心词语的“追缴”及其与没收、退赔、返还的逻辑关系不能厘清，则《刑事诉讼法》修改试图构建涉案财物处置程序机制的改革设想势必难以顺利达成。正基于此，本文试图从目的解释的角度厘清追缴的规范内涵与定性，并从体系解释的角度阐明追缴与没收、退赔、返还之间的关系，进而重塑追缴在刑事涉案财物实体处置规则体系中的定位，结合《刑事诉讼法》再修改提出保障和执行追缴所必需的配套程序改革建言。

一、追缴之规范定性

关于《刑法》第64条中“追缴”一词的涵义，目前法学界存在三种学理解释：第一种观点认为，追缴是实体性处置措施，是指将涉案财物强制收归国有；第二种观点认为，追缴只是程序性处理措施，指的是将涉案财物控制到案，但其本身并不涉及对涉案财物的最终处置；第三种观点则认为，追缴具有程序性处理措施和实体性处置措施的双重性质，既包括对财物的强制追回，也包括对财物的最终处置。其中，“追回”是程序性处理措施，而“上缴”则是实体性处置措施。如相关主张认为，追缴是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。如在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落、予以收缴。学理解释的观点分歧，根源于立法上及相关司法解释中“追缴”一词的用语混乱、同词而异义。例如，《刑事诉讼法》第300条规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”从立法技术上而言，此处的“追缴”一词与“没收”对应并用，表明“追缴”与“没收”同质，皆为剥夺财产所有权的实体处置措施。再如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第341条规定：“被告单位的违法所得及其他涉案财物，尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的，人民法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结。”从语法结构看，此处的“追缴”与“查封、扣押、冻结”等《刑事诉讼法》上的查控措施以表示选择的“或者”一词联结，表明两者同质，皆为查控涉案财物到案的程序性处理措施，故可选择性适用。而《刑诉法解释》第445条第2款规定：“对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。”根据该条文之释义，对于判决应当予以追缴的违法所得，如果判决时尚未查控到案，那么就应当在判决书中注明继续追缴。从法理上讲，之所以如此规定，是因为只有违法所得已经查扣在案，判决追缴方能得以执行，如果法院作出判决时违法所得尚未查扣到案，那么判决书中就必须注明并授权执行机构采取强制手段将违法所得查控到案。因此，此处的“追缴”一词，既具有剥夺财产权、将其收归国有这一实体处置措施的性质，又有通过强制性手段将涉案财产查控到案的程序处理措施的性质，亦即兼具双重属性。

从文义上讲，所谓“追缴”，本义是指“追查并勒令缴回（非法所得的财务）”。从汉语的语法分析，“追缴”一词从结构上看属于并列结构式合成词，即由“追”和“缴”两个动词并列融合而成。所谓“追”，有追查、追讨、追索之意，重在描述一个行为和过程，而“缴”则有交纳、交出之意，重在刻画一种结果与状态。因此，在解释“追缴”一词的内涵时，对“追”与“缴”两个动词词义的不同偏重，就会形成不同的学说观点。据此分析前述三种学说观点之分歧，争议之焦点正是源于对“追缴”一词语义重心的不同认知：第一种观点的实质是认为，“追缴”一词的语义重心是“缴”，即“上缴国库”，亦即将涉案财物强制收归国有这一结果、状态；而第二种观点的实质是认为，“追缴”一词的语义重心在“追”，即追查、追回，亦即，对未在案（隐藏、转移）的涉案财物进行追查并控制到案这一行为、过程；第三种观点的本质是认为，“追缴”中的“追”与“缴”二词难分轩轾、不分伯仲，遂径直将“追缴”解释为“追”+“缴”，即追查涉案财物并将其控制到案然后予以上缴这一连贯的行为与结果。

从文义解释角度讲，上述三种观点虽各有侧重，但均未超越“追缴”一词文字语义的有效射程范围，因而皆可成立。但问题在于，如果从体系解释的角度检视，则无论按照上述哪一种观点，都会与《刑法》和《刑事诉讼法》上的相关概念之间产生龃龉：其一，“实体处置说”与《刑法》上的“没收”概念重合。立法上使用的法律专业术语应当具有专属性，原则上应当一词一意，而不能与其它术语在语义上完全重合。如果将追缴定性为实体处置措施，认为其本身带有实体处分性、内涵强制剥夺财物所有权、无偿收归国有（上缴国库）之意，那么，《刑法》上何必再使用“没收”一词，因为，《刑法》上的“没收”一词，本义正是收缴涉案财物、上缴国库之意，“没收是指将原本不属于国家所有的财物，强制性地无偿收归国有、上缴国库。”如此一来，“追缴”一词与“没收”在语义上就完全重合，这岂非同语反复、浪费立法资源，更容易造成实务操作中的混乱、杂糅；其二，“程序处理说”与《刑事诉讼法》上的“扣押、查封、冻结”概念完全重合。如果将追缴定性为程序处理措施，意指采取强制手段将涉案财物控制到案，那么，其与《刑事诉讼法》上规定的扣押、查封、冻结等对物强制侦查行为，又有何实质性区别？从诉讼法原理上讲，扣押、查封、冻结等对物强制侦查行为，正是为控制涉案财物到案而设，其立法目的正在于确保涉案财物到案，以保障后续刑事诉讼程序顺利进行，如呈堂为证、以备罚没等。然问题在于，既然《刑事诉讼法》上已经对强制性控制涉案财物的程序处理措施或手段作了明确规定，那么《刑法》上再规定一个同义或上位概念“追缴”，又有何实际意义呢？岂非“床上叠床、屋上架屋”？至于所谓“双重属性”说，看似综合、全面、周延，实则雪上加霜、“两头不讨好”，在此毋庸再赘述。

有观点认为，如果涉案财物尚未在案，那么在客观上就无法予以没收，而追缴正是保证涉案财物到案的程序性措施。换言之，根据这一观点，追缴是专门为执行没收而配套的程序处理措施，其作用在于将那些已经决定没收但尚未被扣押、查封、冻结的涉案财产强行控制到案。该观点试图以此来证明追缴具有不同于扣押、查封、冻结措施的特殊功能。但是，这一观点在诉讼法理上并不能成立。因为，即使涉案财物在审前程序中因主客观原因而漏未查封、扣押、冻结，人民法院在审判和执行环节仍可采用扣押、查封、冻结措施，确保尚未在案的涉案财物到案并予以没收，并无追缴适用之必要与空间。对此，《刑诉法解释》第341条规定：“被告单位的违法所得及其他涉案财物，尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的，人民法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结。”该条规定非常明确，违法所得及其他涉案财物尚未到案的，人民法院可以采用查封、扣押、冻结强制其到案，然后作出判决予以没收。据此，一方面，查封、扣押、冻结才是配套执行没收的法定程序处理措施，采用查封、扣押、冻结措施，足以确保涉案财物到案，达成诉讼目的，故根本无需再采用其他财物查控手段。在这个意义上，条文中的“追缴”一词纯属多余之赘词；另一方面，检索、查阅整部《刑事诉讼法》及相关司法解释，《刑事诉讼法》上明文规定的、针对财物而使用的强制查控手段，只有查封、扣押、冻结措施，除此之外，根本找不到能够与“追缴”对应的其他财物查控手段。换言之，所谓查封、扣押、冻结之外的“追缴”，作为一项具有财物强制查控功能的程序处理措施，是一个在《刑事诉讼法》上缺乏实质内涵的“空”概念。这也从反面证明“追缴”不可能是一个程序法概念，本质上不能是一项程序处理措施。

正基于上述分析，笔者认为，目前学界关于“追缴”的三种学理解释实际上都难以成立。为何《刑法》仍要坚持规定“追缴”？难道真是立法者不经意间的疏漏造成了当前解释上的困境？笔者认为，在并无充分理据的情况下，匆忙质疑立法者的错漏、诿过于立法，是任性且武断的。法律解释的困境，既可能是法律文本的表达问题，但也可能是解释方法的运用不当所致。在文义解释无法探寻法律文本真意的情况下，唯有通过论理解释尤其是目的解释、体系解释等其他解释方法探求规范背后可能隐藏的立法原意。正基于上述认识，笔者认为，首先，从目的解释的角度讲，“追缴”所在的《刑法》第64条被规定在我国《刑法》第三章“刑罚”这一章节中，该法条本身是作为涉案财物刑事实体处置规则来进行构建的，这是立法原意，不能违背。从这一立法目的出发，追缴，理当被定性为一项实体处置措施，是整个涉案财物处置刑事实体规则体系的一部分。从理论上讲，这应当成为对追缴进行学理解释的大前提。但如前所述，如果将追缴解释为一项实体处置措施，那就会与没收之间发生概念重合，因此，要遵循前述大前提将追缴定性为一项实体处置措施，就必须将“追缴”与“没收”在概念上进行有效区分。我们应当善意、合理地推断，立法者选择在“没收”这一概念之外，另行建构“追缴”一词，这一价值选择意味着在立法者的眼中，“追缴”具有“没收”所不能涵摄和替代的表意功能，这就要求我们对追缴的法解释活动必须致力于发现“追缴”与“没收”在功能上的差异性。

没收，在文义上是指将“违反禁令或规定的东西收去归公”，而在我国论著中经常被提及的“上缴国库”，其实不过是将涉案财物收归公有的一个程序或表现。从《刑法》原理上讲，刑事涉案财物的没收，实际上是一个复杂多样的处分措施所构成的制度体系。根据我国《刑法》第64条的规定，没收具体可分为三种类型：犯罪所得（包括其孳息、收益）没收；犯罪工具没收；违禁品没收。原则上，这三种类型的没收，所针对者，皆为涉案财物原物本身。例如，犯罪嫌疑人贩卖毒品获利现金1万元，那么，该案中用作交易的毒品应当适用违禁品没收，而其贩毒获利之1万元现金则应当适用犯罪所得没收，上述两类没收的适用对象都是原物；再如，犯罪嫌疑人利用自己的笔记本电脑实施网络电诈犯罪，那么，该笔记本电脑作为作案工具，应当适用犯罪工具没收，该类型没收之对象亦为原物（笔记本电脑）。由此可见，所谓没收，无论犯罪所得、犯罪工具抑或违禁品，所针对者原则上皆为原物。但是，实务中案件情况复杂易变，在案发前后，案涉相关财物极容易发生性状、形态或价值上的变化。例如，在前述案例中，案发前毒品已被买受人吸食殆尽，贩卖毒品所获赃款1万元也已经被犯罪嫌疑人挥霍一空，而用于犯罪的笔记本电脑也因为犯罪嫌疑人试图毁灭罪证而被动手砸毁。此时，与案件有关的违禁品、犯罪所得或犯罪工具原物均已经毁损、灭失，无法直接针对原物而适用没收，那么实体上又该如何处理？

对于违禁品没收而言，其之所以适用没收，是因为违禁品是国家法律禁止私自制造、购买、使用、持有、储存、运输进出口的物品，持有违禁品本身就已经危及社会秩序及公共安全，因此基于维护社会秩序及公共安全的预防性考量，在刑事诉讼中，一经发现违禁品存在，即应当立即予以没收。“毒品、武器之类的违禁品之所以要被没收，是因为该物在实质上具有普遍危险性而为国家所绝对禁止个人非法持有。”换言之，“违禁品没收的出发点，主要在于物本身而非人的危险性。”基于此，一旦该违禁品已经毁损或灭失，则物的危险性即告消除，自无再行没收之必要。对于犯罪工具没收而言，因为该种类型之没收系基于预防再犯罪之目的，即预防该犯罪工具再度用于犯罪，因而，若作案工具被销毁，已不具备再度用于犯罪之条件，则法律上实无再行没收之必要。况且，实务中用于犯罪作案之工具物品，往往价值不高、别无他用，如杀人之凶刀、用于投毒之农药及其容器等等，如在案发后已经毁损或灭失，法律上也无继续罚没之实益。然而，犯罪所得没收的情形却有所不同，这是因为，犯罪所得没收的原理在于“禁止任何人从犯罪中获利”，因此，即使犯罪行为所获得之赃款赃物原物已经毁损、灭失，但其事实上已经占有并使用了该利益，而该利益对于犯罪嫌疑人而言仍属不当得利，仍应对其予以剥夺。况且，在有被害人的案件中，从被害人角度考量，被害人因犯罪行为遭受无妄之灾，其合法财物因犯罪行为而受损，扶持正义之法律自应当助其弥补受损之利益，因此，即使犯罪所得之原物已经毁损、灭失，对犯罪嫌疑人因犯罪行为而获得之不当利益仍然应当予以剥夺，进而将不当得利退赔给被害人，或者收归国有。

问题是，承载该利益之原物已经毁损或灭失，法律上又该如何强制剥夺其不当得利呢？从经济角度讲，在市场经济环境下，一切财物皆为等价交换物，犯罪所得之原物亦不例外，其原物虽已毁损、灭失，但其交换价值仍在或者说其价值本身可折算。例如，在前述案例中，犯罪行为人在案发前将贩毒所获之现金1万元予以挥霍，该犯罪所得虽已被消费，但可继续追讨、剥夺犯罪行为人其他折算为价值1万元的等值财物。换言之，赃款赃物原物虽已毁损、灭失，但透过追索、追讨犯罪行为人的其他等值财物，仍可达致剥夺其通过犯罪所获之不当得利之目的。这种在赃款赃物原物毁损、灭失的情况下，通过折算原物价值、剥夺其他等值财物的实体处置措施，就是追缴。也正是在这个意义上，一般认为追缴是没收的替代手段，即在赃款赃物原物毁损、灭失而无法直接没收的情况下，转而没收原物之替代品（替代价款或其他等值财产）。形象地阐释，如果原物尚存，自当没收该原物，但正因为原物已经毁损或灭失，故无法直接没收，而只能继续、接续剥夺其替代价款或等值财产，对这种继续追回、接续追讨其替代品之行为，法律将其形象地命名为“追缴”。从这个角度讲，将追缴定性为没收的替代手段，其实颇为符合“追缴”一词的本义。

此外，虽然如前所述，原则上犯罪工具原物如果已经毁损或灭失，则无需再行追缴。但在例外情形下，尤其是一些新兴的高技术化犯罪中，情况可能有所不同。例如，犯罪行为人利用笔记本电脑实施了网络电信诈骗犯罪，案发后犯罪行为人在外逃之际将该笔记本电脑卖与第三人（无法追查），获得6000元现金并存入个人银行账户。此种情形下，买受人因为无从追查，作案工具笔记本电脑已然无法追回，相当于原物灭失，但对于犯罪行为人所得价款6000元现金则仍然应当予以追缴，否则，一方面犯罪行为人可能借此规避没收、逃避制裁。从法理上讲，犯罪工具原物存在，依法应当予以没收，而变卖折现后，却毋庸没收，这岂非显失公平；另一方面，犯罪工具变卖折现后的价款仍有可能在将来再次用于犯罪，如犯罪行为人今后可能再次使用该价款购买笔记本电脑实施电诈犯罪。因此，此时虽然价款6000元已经进入银行账户而与犯罪行为人其他合法财产混同而无法分割，但仍然应当追缴其个人账户中的等值金额。由此可见，对于犯罪工具没收而言，原则上原物毁损或灭失即无需追缴，但在例外情形下，主要是犯罪工具价值较高、转让折现等情况下，仍应当对其替代价款予以追缴。当然，具体是否有追缴之必要，交由法院根据个案情况裁量决定。

据此，笔者认为，理当将“追缴”定性为一项实体处置措施，而非程序处理措施。“追缴”与“没收”同质，在法律效果上都是剥夺财产所有权并将其转移至国家所有（即收归国有、上缴国库），但两者在适用范围和对象上又有所区别：首先，没收可分为犯罪所得没收、犯罪工具没收以及违禁品没收三类，其适用的对象范围包括犯罪所得、犯罪工具以及违禁品，而追缴则主要适用于犯罪所得，是犯罪所得没收的替代手段，例外情形下也可以适用于犯罪工具，至于违禁品，则不存在所谓追缴的问题；其次，没收，只能针对犯罪所得、犯罪工具以及违禁品的原物进行，如果原物已经毁损、灭失或混同则无法没收，而追缴的适用对象并非原物，而是犯罪所得、犯罪工具原物的替代价款或等值财产。

正因为追缴在适用范围和对象上与没收存在实质性区别，因此，可以合理地推断，立法者在创制《刑法》第64条时已经意识到这两者的区别，故而在条文表述上分别使用了“没收”与“追缴”两个词语，以明示其区别。而我国学理界及实务界不解其中深意，在解释论上将追缴与没收甚至扣押、查封、冻结等措施纠缠在一起，进而衍生出无穷问题，终至问题无解。因此，在笔者看来，根本的解决之道还在于，明确追缴实体性处置措施的定性，并明示追缴与没收的同与不同。

二、追缴之体系定位

《刑法》第64条规定的没收、追缴、责令退赔、返还这四种实体处置措施，实际上构成了一个处置刑事涉案财物的制度体系。那么，在这个相对封闭的制度体系中，追缴与其他三种处置措施即没收、责令退赔、返还之间在法律上又是何种关系？尤其是实务中犯罪行为人的财产往往极为有限，并不足以同时偿付多个实体责任，那么此时又该当优先执行何种处置措施？

（一）追缴与没收之关系

前文在对追缴进行定性研究的同时，实际上已经对追缴与没收的法律关系进行了合理的界定，亦即，追缴是犯罪所得、犯罪工具没收的替代手段。所谓追缴，实际上就是在犯罪所得、犯罪工具没收因为原物毁损或灭失而无法进行时，继续剥夺原物的替代价款或等值财产的一种实体处置措施。追缴与犯罪所得、犯罪工具没收之间的这种逻辑关系，决定了两者在执行上的先后顺位关系，亦即，犯罪所得、犯罪工具没收优先，若犯罪所得、犯罪工具之原物尚存，则应当适用没收；唯有在犯罪所得、犯罪工具原物损毁、灭失的情况下，才得以适用追缴。当然，从另一个角度观察，“追缴”与“没收”在适用对象上实际上又是相对独立的，各有其适用范围和对象，即“没收——原物”“追缴——替代价款或等值财产”。因此，从这个角度讲，与其将追缴定性为没收的替代手段，毋宁说追缴是独立于没收的另一种剥夺财产所有权的实体处置措施。但无论是将追缴定位为没收的一种替代手段、补充形态，还是将其定位为一项独立于没收的实体处置措施，都不影响两者之间在执行上的先后顺位关系。

至于违禁品没收，因为只能针对原物适用，故其与追缴之间并无法律关系存在。但理论上和实务中有观点认为，犯罪工具、违禁品可能遗漏、遗失在外，此时即需要对其进行追缴，然后再予以没收。这一论点实际上又将问题拉回到将追缴视作程序处理措施的立场上，显然是一种误解、误读。笔者认为，犯罪工具、违禁品不在案的，应当由公安司法机关采用扣押、查封、冻结等强制性侦查措施，将其查扣到案，而不是采用追缴。追缴作为一种针对替代价款或等值财产而适用的实体处置措施，与针对犯罪工具、违禁品原物而适用的没收之间本就系“楚河汉界”，更与犯罪工具、违禁品原物如何到案这一问题了无关系。

（二）没收、追缴与责令退赔、返还之关系

除没收之外，我国《刑法》第64条还规定了另外两种实体处置措施：责令退赔、返还。实际上，理论和实务上对于追缴与责令退赔、返还之间逻辑关系定位错误，正是造成学理解释关于追缴定性认识分歧的重要原因之一。例如，前文曾论及，那种主张将追缴定性为一项程序处理措施的观点，其理论依据就是，从《刑法》第64条的规定看，对违法所得进行追缴之后，还须作出相应的处理，包括返还被害人的合法财产；仅从追缴和返还的关系看，追缴只是返还的程序前提，返还才是最终的实体处理。换言之，追缴只是手段，返还才是目的和结果。本文当然反对这一观点，那么，站在本文将追缴定性为一种实体处置措施的立场，追缴与责令退赔、返还之间究竟该当是何种关系？

作为《刑法》上的一种实体处置措施，追缴与没收同质且法律效果相同，即应将犯罪所得、犯罪工具或其替代品收归国有，其在执行中的具体表现形式就是将相关财产直接或变价后上缴国库。但这一法律效果的实现有其前提，即本案并无被害人，在有被害人的案件中情况则不尽然。这是因为，被害人因犯罪行为而无妄受灾，其合法财物因犯罪行为而被侵夺、受损，因此，被害人理当享有向犯罪行为人索偿之权利。此时在法律上就可能出现国家没收、追缴权与被害人求偿权之间并立的局面，而“物各有主”且“物无二主”，打破僵局就只能进行价值选择。现代民主法治国家所积极倡导者，乃国民主权，在国家与个人的关系上，主张国家乃为保障公民权利而生，故奉“国不可与民争利”为至理。据此，当国家没收、追缴权与被害人求偿权之间并立时，当以“被害人优先”为原则，赋予被害人求偿权在法律上的优先地位，认可被害人的求偿权具有阻却或排除没收、追缴的法律效果。因此，在有被害人的案件中，被害人的求偿权具有相对于没收、追缴的优先受偿地位，亦因此，法院在判决时已经查明本案在扣财产需要退赔或返还被害人的，则不能对其宣告没收或追缴。换言之，没收、追缴与退赔、返还，不能共存而只能择一选择，有需要退赔、返还者，就不得再宣告没收、追缴；唯有在无需退赔、返还的情况下，方可没收、追缴。

但要注意的是，没收、返还都针对的是赃款赃物原物，而追缴、责令退赔所针对的都是替代价款或等值财产。因此，从逻辑上讲，只有在没收与返还之间、追缴与责令退赔之间方能发生优先受偿问题，而在没收与责令退赔之间以及追缴与返还之间，实际上是不存在优先受偿问题的。因为，如果赃款赃物原物尚存，就应当处置原物，或者没收，或者返还，都不涉及追缴和责令退赔的问题，而一旦原物毁损、灭失，则或者追缴，或者退赔，又不存在没收或返还的前提。因此，没收与责令退赔之间以及追缴与返还之间无法共存，也就不存在何者应当优先受偿的问题。当然，从追缴的适用而言，其与返还虽不能共存，但与责令退赔之间却有可能产生并存关系。这是因为，追缴针对的是原物之替代价款或等值财产，而如果案发后原物虽已毁损但其价值却有所增长，扣除原物之等额价值后尚有剩余，那么，此时除了将与原物等额之替代价值退赔给被害人之外，对其剩余之部分价值仍然应当予以追缴。此时，追缴与退赔之间就可能产生并存关系。那么，此时就应当按照“国家不与民争利”之原则遵行退赔优先之顺位，即被害人优先受偿，如果退赔执行完毕之后，尚有剩余价值的，则由国家予以追缴。例如，根据2014年施行的最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉财执行规定》）的要求，对于赃款赃物的收益，应当一并没收、追缴，但《刑法》第64条规定的退赔，仅是对被害人被非法侵占、处置财产的等价赔偿，而不包括其他损失的赔偿，执行中应当按照审判中的标准予以处理，即依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿，赃款赃物产生的收益则上缴国库。换言之，责令退赔，按照被害人的实际损失进行等价赔偿，而赃款赃物的收益部分则应当予以追缴。

（三）返还与责令退赔之关系

再者，返还与责令退赔之间又是何种关系？无论是返还，还是责令退赔，都事关被害人权利之救济，优先于追缴无疑，但这两者之间何者应当优先，却是一个需要深究的问题。在刑事诉讼程序中，被害人因受犯罪行为侵害而生求偿权，被害人的求偿权实为请求权，该权利在理论上又可分为三种类型：一是被犯罪行为侵夺之原物尚存，如犯罪行为人盗窃电瓶车，来不及销赃即被抓获，此时被盗之电瓶车作为犯罪所得而被扣押。此时，因赃物原物尚存，故被害人对自己所属之原物自然享有取回权，此为基于物权而产生之请求权；二是被犯罪行为侵夺之原物已经全部毁损或灭失，如被盗之现金在案发时已被挥霍，此时因赃物原物已不存在，故被害人只能享有与原物等值之财产的求偿权，此为基于债权而产生之请求权；三是被侵犯的原物部分灭失或折损，又或与犯罪行为人其他合法财产混合且不可分割，此时被害人对原物剩余之部分享有取回权，而对已经灭失或折损、混同部分之等值财产享有求偿权，此为基于物权而产生之请求权与基于债权而产生之请求权之合并。从法理上讲，物权具有优先性，因而，基于物权而产生之取回权优先于基于债权而生之损害赔偿权，故保障物权之返还优先于保障债权之退赔。换言之，原物尚存或部分尚存的，应当优先将原物返还被害人，原物灭失或折损、混同的，则应当用等值财产赔偿给被害人。

责令退赔，作为《刑法》上的一种实体处置措施，其语义重心是“赔”，即赔偿，既非“退”，亦非如有观点所主张者乃“责令”。这是因为，该措施之立法目的仍在于弥补被害人之财产损失，其虽然以被害人之债权请求权为基础，但程序上并不以被害人提出请求为必要前提，即使被害人因为主客观原因未能在程序中提出赔偿请求，司法机关在查明事实、确认权属后仍应当依职权作出赔偿决定，此方为“责令”退赔之真意。所谓“责令”，实为“命令”之意，该命令具有强加义务之效力。实务中，犯罪行为人基于悔罪心理或为减轻处罚往往会主动提出退赔请求，如此则司法机关乐见其成；如果犯罪行为人不主动退赔，则司法机关自当依法命令其赔偿；如果犯罪行为人接获命令后仍拒不赔偿，则责令赔偿转入执行程序，司法机关应当对犯罪行为人的财产采取执行措施，并将执行变现价款中的等值部分支付（赔偿）给被害人。同理，返还，亦称为发还，语义重心是“发”，性质上强调司法机关依职权而为，即使被害人不提出返还请求，司法机关查明确属被害人的合法财产，亦应当依职权决定返还被害人。

同时，需要注意的是，责令退赔的实体法基础实际上是被害人的损害赔偿请求权即债权。而在实务中，犯罪行为人可能既涉刑案、造成被害人的财产损失，又涉民案、拖欠多人民事债务。在性质上，被害人的损害赔偿请求权与其他民事债权人的请求权之间并无区别，皆为债权。那么，在刑事案发后，若在被害人提出损害赔偿的同时，其他民事债权人也提出请求偿还债务的给付之诉，此时，则可能产生没收、追缴与返还、退赔以及其他民事债权三者并存的局面，那么，这三者何者应当优先受偿？首先，没收、追缴的实质是公法债权，而后两者皆为私法债权，基于“国不可与民争利”原则，后两者应当优先于没收、追缴；其次，对于返还、被害人损害赔偿权以及其他民事债权之间的优先性问题，返还是基于物权的取回权，而被害人损害赔偿权与其他民事债权都是债权，原则上物权应当优先于债权，因而若犯罪所得原物尚存，则应当优先返还被害人；再次，关于被害人的损害赔偿权与其他民事债权之间，究竟何者应当优先受偿的问题，则有不同的观点和作法。例如，林钰雄教授就认为：“于追征情形，刑事法并未创设任何新的民事请求权基础，亦未排定或确立犯罪被害人求偿权（包含侵权行为之损害赔偿）于追征责任财产标的之优先受偿顺位，因此，窃盗被害人对于被告应受追征之责任财产，并无优先于其他债权人受偿之地位。”据此，林钰雄教授认为，被害人的损害赔偿权相对于其他民事债权而言并不具有优先性。但根据最高人民法院《涉财执行规定》第13条的规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”据此，最高人民法院司法解释明确赋予了退赔相对于其他民事债权优先受偿的顺位。最高人民法院的这一解释是“刑事优先”理念的体现，根据最高人民法院的官方表态，其理论依据为“由于刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免，被害人对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过追缴或者退赔予以解决，在赃款赃物追缴不能的情况下，被执行人在赃款赃物等值范围内予以赔偿，该赔偿优先于其他民事债务具有合理性。”但实际上，从法理角度讲，刑事退赔，以被害人的损害赔偿请求权为基础，而该请求权与其他民事债权人的请求权同为民事债权请求权，作为请求权基础的实体法依据相同，赋予刑事退赔相对于其他民事债权的优先受偿地位，不是合不合理的问题，而是欠缺实体法上的明确依据。这一问题中的价值冲突，在当前破产执行程序与非法集资类罪案交叉的所谓“刑破交叉”程序中表现得更为突出，由于破产企业本身已经严重资不抵债，大量民事债权无法得到足额清偿，如果再以刑事退赔优先为由将有限的破产资产优先用于退赔非法集资案件中集资参与人的损失，实际上企业将无产可破，而大量民事债权人也将面临血本无归的结局，如此操作无异于“按下葫芦浮起瓢”，在优先满足集资参与人权利救济的同时，却损害了破产程序中其他民事债权人公平受偿的权利，难谓合理！

三、追缴之诉讼法保障

从本质上讲，“刑法只是一个抽象的法规范，必须透过刑事诉讼程序始能发挥其个案适用效力。”虽然目前学理上对于包括追缴在内的实体处置措施的性质究竟属于刑罚、保安处分抑或独立法律效果仍然存在较大的分歧与争议，但是《刑法》与《刑事诉讼法》的关系决定了，追缴作为一项《刑法》上的实体处置措施，其最终实现必须依赖于《刑事诉讼法》的程序保障。

前文已经论及追缴与犯罪所得、犯罪工具没收在适用对象上存在差异性，即犯罪所得、犯罪工具没收的对象是原物，而追缴的对象是原物的替代价款或等值财产。由于赃款赃物、作案工具等原物已经毁损或灭失，要追缴其替代价款或等值财产，只能针对犯罪行为人的其他财产执行其中的等值部分，因而，追缴的适用对象实际上是犯罪行为人所有的、与案件无关的合法财产，追缴的本质是从犯罪行为人合法财产中“挖”出与原物等值的部分，将其所有权转移至国家。形象地阐释，如果说犯罪所得、犯罪工具没收尚只是“去腐”，那么追缴则是“挖生肉”。

但是，我国《刑事诉讼法》第141条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押。”据此，扣押、查封、冻结等对物强制侦查行为，只能针对涉案财物即可能作为证据之物而采用，而犯罪行为人的合法财产，与案件无关，并非涉案财物，亦不能作为证据，不属于查封、扣押、冻结的适用对象，因而无法直接适用查、扣、冻措施。这就可能产生一个问题：犯罪行为人作案后基于避责心理，很可能会尽快隐藏、转移其合法财产，如果案发后不及时对犯罪行为人的合法财产进行查控，一旦财产被隐匿、转移，则将来法院的追缴判决就可能因为无财产可供执行而空转。但是，受限于《刑事诉讼法》的规定，又无法动用查、扣、冻措施对犯罪行为人的合法财产及时予以查控。那么，面对这一困境，程序上该如何处理？其实，从根源上讲，前述学理解释观点之所以将追缴定性为一项程序处理措施，正是因为论者已经意识到现行查、扣、冻制度的上述内在局限性，而试图寻找一个可以对犯罪行为人合法财产进行强制查控的封锁、到案手段，眼光所及，似乎唯有追缴具备这样的功能，由此方将追缴误作为一项程序处理措施。但这一观点情虽可原，实则谬矣！

从比较法的角度讲，为因应上述情况，域外法治国家和地区的刑事诉讼制度都分设了“扣押”与“假扣押”两种对物强制性措施：前者针对可为证据之物及违禁品而使用；后者则针对被追诉人的合法财产而适用。例如，根据《德国刑事诉讼法》第94条及以下数条、第111b条及以下数条之规定，其明定了两种保全措施的适用领域，按照各自的规范目的可区分为：1.证据的保全，指为了防止证据灭失以及保障《德国刑事诉讼法》顺利进行采取的保全；2.为确保没收或查封物品的扣押，其乃担保在判决中依据《德国刑法》第73条及以下数条可能作出的法律效果。此处所谓的“为确保没收或查封物品的扣押”，在学理上又称为“假扣押”或“保全性扣押”“预防性扣押”，以与针对可为证据之物而采取的“扣押（广义的）”相对应，其适用目的是确保追缴得以顺利执行，针对的对象正是犯罪行为人合法财产中与犯罪所得、犯罪工具等值的部分财产。我国澳门地区《刑事诉讼法》也在立法上区分“扣押”与“预防性假扣押”，该法第212条第一款规定：“如嫌犯或应负民事责任之人不提供其被命令之经济担保，法官得应检察院或受害人之声请，依据民事诉讼法律之规定命令进行假扣押。”所谓假扣押，顾名思义，即该措施的法律效力与扣押相同。刑事诉讼法上的扣押（包括查封、冻结），实质就是一种权利封锁、查禁制度，即通过扣押封锁扣押物上的各项权利、禁止犯罪行为人或他人对涉案财物继续占有、使用、收益和处分（如转让）。为了达到权利禁止和封锁的目的，扣押有多种执行方式，包括：对于动产，暂时转移占有，即从犯罪行为人处将扣押物转移至国家专门机关，由国家专门机关暂时予以占有、管领；对于不动产，则采用查封措施；对于债权，则采取冻结银行账户的方式。上述外观手段或执行方式，也为假扣押所沿用，同时，假扣押同样也具有排除犯罪行为人或他人对被假扣押之财产继续占有、使用、收益和处分的效力。两者的区别就在于适用目的和对象不同：扣押针对的对象是可为证据之物原物，目的是保障没收得以顺利执行；而假扣押针对的对象是犯罪行为人的合法财产中的等值部分，目的是保障追缴得以顺利执行。

基于刑事诉讼法上的强制侦查法定原则，干预公民基本人身自由和财产自由的强制性侦查措施，若无法律之明文授权，则公安司法机关不得行使。而我国《刑事诉讼法》并未明文规定假扣押制度，在现行《刑事诉讼法》的制度框架下，对犯罪行为人的合法财产进行强制查扣，并无法律依据，因而，追缴的执行难以得到有效的程序保障。这实际上也是实务中长期以来“超范围”“超标的”查扣等违法乱象屡禁不止的原因所在，因为，所谓“超范围”“超标的”查扣，实际就是超出涉案财物的范围，对犯罪行为人的合法财产进行了查扣，这种查扣于法无据，当然会被视为执法违法。但客观上讲，实务中又确实对此存在需求，例如，在非法集资犯罪类案件中，公安机关往往会对犯罪嫌疑人名下的所有财产包括合法财产迅速进行查、扣、冻，因为，一旦不对其合法财产及时进行查控，财产一旦被隐匿、转移，则后期退赔被害人的资金将无来源，而追缴更无从谈起。因此，这类违法执法现象的成因比较复杂，并非单纯因为执法人员目无法纪，背后也有制度供给不足的因素。

正因为实务中存在客观的制度需求，2014年最高人民法院制定的《涉财执行规定》第4条就规定：“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。”此处所谓的“相应财产”表述不清、范围不明，但从诉讼法理上讲，该财产既然可以用于执行财产刑和责令退赔，当然就应当包括涉案财物之外的犯罪行为人的合法财产，而具体执行将其查控到案的强制性措施就是查封、扣押、冻结。如前所述，查封、扣押、冻结措施，本依法只能针对涉案财物而动用，但《涉财执行规定》却授权人民法院为执行财产刑和责令退赔而对犯罪行为人的合法财产进行查封、扣押、冻结。这意味着，《涉财执行规定》事实上已经突破了《刑事诉讼法》的现有规定，将查封、扣押、冻结的适用对象扩大解释为包括涉案财物之外的犯罪行为人的合法财产。

这种通过扩大解释方式来解决实务需求的作法看似相当有效，因而在2022年5月施行的《反有组织犯罪法》中得到延续和进一步的体现。《反有组织犯罪法》第45条第一款和第二款的规定：“有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收或者责令退赔。依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。”依据该法条第二款之规定，赃款赃物原物如果毁损、灭失或混同，那么就可以对犯罪行为人的其他等值财产或者混合财产中的等值部分进行追缴、没收。这里的所谓“其他等值财产或者混合财产中的等值部分”，实际就是犯罪行为人的合法财产；而该条款中的“追缴”一词，明显可以作双重属性解读，即既可以指实体处置措施，也可以指程序处理措施。据此，《反有组织犯罪法》实际上授权办案机关对犯罪行为人的合法财产进行查扣，而如前所述，《刑事诉讼法》上法定的财产查控措施只有扣押、查封和冻结，因此，《反有组织犯罪法》事实上已经突破了《刑事诉讼法》的规定，将《刑事诉讼法》上扣押、查封、冻结等查控措施的适用对象扩大到了犯罪行为人的合法财产，亦即假扣押。笔者认为，这反映出立法者已经意识到《刑事诉讼法》传统的单一扣押立法模式的不足，而试图通过《反有组织犯罪法》的相关规定进行弥补、扩权。从诉讼法原理来讲，广义的《刑事诉讼法》并不局限于刑事诉讼法典，《宪法》《刑法》《民事诉讼法》以及其他规定程序内容的单行法，都可能构成广义《刑事诉讼法》的法律渊源。《反有组织犯罪法》虽系单行法，但内含大量程序条款，因而同样构成我国《刑事诉讼法》的正式法律渊源之一，《反有组织犯罪法》第45条第二款的规定，应当视为立法者对“假扣押”的明确授权。此外，《反有组织犯罪法》虽然是针对有组织犯罪而制定的单行法，但其关于假扣押之规定带有“系统补丁”的性质，且与《刑事诉讼法》关于办理有组织犯罪之外的其他案件的现有规定之间并无冲突、抵触之处，因而，其关于假扣押之规定可以适用于有组织犯罪之外的其他犯罪案件。

由此可见，追缴与假扣押之间是实体与程序、目的与手段的关系，追缴是针对犯罪行为人合法财产（其他等值财产或者混合财产中的等值部分）的实体处置，而假扣押则是确保上述合法财产在案以供追缴判决执行的强制查控手段。同理，没收与扣押等之间也是同样的法律关系，即扣押等强制手段是为确保涉案财物到案以供执行没收的强制查控手段，由此形成了“扣押、查封、冻结—没收”与“假扣押—追缴”的双重查控、处置机制。由此看来，我国《刑事诉讼法法》仅规定了前者即保障没收执行的查控措施，而并未构建确保追缴执行的查控手段即假扣押，是一个明显的制度漏洞，已经不适应社会的发展，且已经被单行法所突破。基于此，笔者建言，籍本次《刑事诉讼法》修改之机，在《刑事诉讼法》中明文增设假扣押制度。具体方案有二：其一是采用《反有组织犯罪法》的模式，扩大《刑事诉讼法》第141条扣押等措施的适用对象范围，即“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押。依法应当没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以对其他等值财产或者混合财产中的等值部分进行查封、扣押、冻结。”其二是直接增设假扣押制度，立法上可称之为保全性扣押或预防性扣押。具体条文可表述为：“依法应当没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以对其他等值财产或者混合财产中的等值部分进行假扣押（或保全性查封、扣押、冻结）。”

结语

“追缴”在我国刑事司法体系中仿若“幽灵”，似乎无处不在、到处游荡，但却影影绰绰、不见其形。本作为《刑法》财产实体处置措施体系中关键一环的追缴，却由于概念不清、定位不明，成为拖累、紊乱整个《刑法》财产处置措施体系正常运转的消极因素，令人感慨。当前第四次《刑事诉讼法》修改在即，学界聚焦于构建刑事涉案财物处置的正当程序机制。殊不知，《刑事诉讼法》本为保障《刑法》实施而设，《刑法》上财产实体处置机制运作不通畅，程序上精心构建的正当化机制实际上也很难真正发挥作用。因而，修改《刑事诉讼法》、增设涉案财物处置程序机制，需要以《刑法》财产实体处置机制的正常运转为前提，而要实现《刑法》财产处置机制的正常化，解锁的关键就是对追缴的精准定位，唯有将追缴定位为没收的替代手段，明确其对象系没收物的替代价额或等值财产，方能理顺追缴与没收、责令退赔以及返还这四种实体处置措施的关系，进而推动《刑法》上的财产实体处置措施体系正常、流畅地运转。同时，《刑事诉讼法》修改亦不能仅着眼于所谓涉案财物处置的审判程序正当化改革，而应当站在刑事一体化的立场，追踪、因应追缴的《刑法》定位变迁，同步构建配套和保障追缴、责令退赔得以顺利执行的假扣押制度，由此形成“扣押、查封、冻结——没收（返还）”与“假扣押——追缴（责令退赔）”的双重查控、处置机制。