广东
虚开的本质，是未按照真实交易情况，或在没有真实交易的情况下开具发票。因此，认定企业是否存在虚开发票的行为，最重要的是要关注经济交易行为是否真实存在，这也就是为什么，无论是税务稽查程序，还是虚开增值税专用发票案件刑事审判程序，审查的关键点都在于“有没有真实交易”，其次就是“交易信息与开票信息是否一致”。
一般来说，用于验证交易真实性的证据有：合同、货物交付凭证（如出库单、签收单）、物流凭证（物流合同、货运载具情况等）、资金流凭证（资金支付记录）等。税务行政机关及司法机关综合以上证据作出判断和认定。
如果行为主体有虚开发票行为，往往也会出现虚构正常资金支付的举动，用以对虚开行为进行掩盖，资金由购货方向销售方支付后，通过对公账户再度转入第三方个人账户，经过多个个人账户的资金流转后，最终返回到接受虚开方法定代表人或者财务人员的个人银行卡中，完成资金回流的闭环操作。
比如，2025年8月，国家税务总局深圳市税务局第三稽查局依法查处一起外贸企业骗取出口退税团伙案件，在该案中，检查人员依法调取了4户企业资金链条涉及的上百个银行账户，对相关的资金流水进行溯源分析，发现有部分资金存在“由疑点企业支付给上游开票方后，又层层回流至疑点企业账户”的情况。
众所周知，虚开发票通常具有“无实际经营”“进销项不匹配”“资金回流”“纳税申报异常”等特征，现实中，“资金回流”并非是税务机关启动风险疑点排查的开始，因为当下的税收征管模型还是基于“以票控税”而非“以资金控税”，风险疑点往往来源于发票的不正常开具，但“资金回流”作为虚开的重要特征，往往是税务机关进行拓展检查后，据以认定虚开的重要依据特征。
为了规避税务机关稽查，个别企业有时会通过各种途径掩饰资金回流的痕迹，因而致使并非所有疑似虚开增值税专用发票案件均能查实资金回流的情况，这种情况下，应当如何作出认定。
叶律师认为，应当区分行政和刑事进行认定。
从行政角度来说：在税务行政机关进行日常风险管理、税务稽查工作中，如果未出现资金回流，资金流、货物流运行正常，而且人库、出库等相关资料齐备，企业已经完成取得行政调查程序的协助义务，则证明虚开的举证责任应当由主管税务机关承担。如果主管税务机关无法就虚开事实取得符合真实性、合法性、相关性的证据，那么即便上游企业被定性为虚开发票，由于接受虚开和虚开并非如同刑法的对合犯，二者也无必然的因果关系，不能直接推定下游企业必然接受虚开。但考虑到行政认定具有稳定性，且存在后期查实新的税务行政违法行为的可能，基于控制税收执法风险角度考量，不应直接作出稽查结论定性虚开发票行为不存在的认定，应按照事实不清、证据不足暂不定性。
（如：国家税务总局吉林市税务局第三稽查局税务处理决定书中载明“从目前掌握税务资料和调查取证情况，无法确定你单位恶意取得上述增值税专用发票，暂不予定性。”，决定书编号：吉市税三稽处〔2023〕5号）
从刑事角度来说：在虚开增值税专用发票刑事案件的侦查、审查起诉、审判过程中，若案涉下游企业未见“资金回流”，且货物流正常，交易情况与发票信息一致，则应当认定不构成虚开增值税专用发票罪，并及时解除强制措施。
此处行政认定和刑事认定的不同，来自于政府行政管理和司法机关办理刑事案件之间的区别。行政行为与政府行政管理密不可分，而行政管理是常态化的过程，并非一朝一夕，尤其在当下税务行政违法手段趋于复杂的态势下，直接作出“不存在虚开”的认定可能会使得税务机关忽视对其他风险疑点的审查，不利于维护税收征管秩序。
而刑事诉讼程序具有偶发性、非常态性，且一旦启动，必然要作出有罪或无罪的认定，且基于“罪刑法定”的基本原则，及“公诉机关承担证明责任”的原则，不应使得“有罪和无罪的中间地带”存在，因而如果未见“资金回流”，且货物流正常，应当依法作出不构成犯罪的认定。
[完]
叶东杭
广东金桥百信律师事务所合伙人律师、刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。
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