付鉴宇：行政复议和解的实践偏差与矫正

作者简介：付鉴宇，西北政法大学行政法学院讲师。文章来源：《行政法学研究》2025年第6期，转自行政法学研究编辑部公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

行政复议和解制度在新修订的《行政复议法》中首次入法，其适用范围由“限定和解”扩展为“全面和解”，旨在强化该制度在行政复议实践中的运用。然而，考察发现，“彻底不用”“假性运用”和“限缩运用”等问题在不同程度上限制了制度功能的实现。在“制度与行动者互动”的分析框架下，和解权配置不明是制度难以启动的根源，制度竞争令复议和解功能被持续弱化，且因和解有自认行政行为违法之风险，行政机关趋于避责而不敢主动和解。对此，需反思复议和解的认知性前提，澄清和解中“让步”之实质内涵，并突破“裁量权标准”的前提限制，正确认识和解在复议纠纷解决体系中的价值。进而，可围绕对象、范围、权能和模式系统配置复议和解权，重视和解优位原则下复议制度体系的层次性提升，设置复议和解风险的分担与控制机制，并以改良问责制度和增加容错机制等方法建构复议和解保障体系。

引言

在传统行政纠纷化解理论中，合意涉及公权力配置与公共资源分配，必须首先受到依法行政的调控，其次才是意思自治，故仅框定于极为有限的范围内。因此，在旧《中华人民共和国行政复议法》实施期间，虽然允许申请人与被申请人自愿达成和解，但严格限缩其适用范围，许多行政争议无法通过和解有效化解。为了实现行政复议“实质性化解行政争议”目标和化解行政争议的“主渠道”定位，新修订的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称新《行政复议法》）中合意型纠纷化解机制全面扩容，第74条规定“当事人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解”，这不仅是复议和解制度首次在国家法律层面上的明确，和解的范围还由过去的“有限适用”拓展为“全面适用”，明确在自愿前提下，将行政复议和解的对象拓宽至各类行政争议，赋予申请人与被申请人广泛开展行政复议和解的自主权，强化了和解在行政复议办案过程中的运用。然而，制度的扩容必然带来理论逻辑与实践操作的深刻张力与冲突，考察复议和解在新时期、新要求下的实施情况，构成写作本文的直接动因。调研发现，当下复议和解制度实施效果不佳，存在多种表征的偏差。为激活复议和解制度，本文尝试探明这些问题的成因，廓清对复议和解的认识性前提，并提出复议和解制度运行偏差的矫正方案，以期对复议和解的制度建设与运行提供有参考价值的指引。

一、行政复议和解实践偏差的几种表现

复议和解的实践调研显示，当前该制度的运行存在不同程度的偏差问题，没有在复议争议化解中发挥应有作用。譬如，许多司法行政部门普遍反映，他们在复议工作中还未真正作出过一起和解，存在“彻底不用”现象，原因是：“和解意味着让步，让步就代表承认错误，对于是不是突破法律底线把握不准就容易面临追责。”“没有行政机关愿意冒着担责的风险和解”的认知并非个别现象，而是具有相当规模的普遍认同，基于此，许多行政机关执法人员将“和解”关联到承认行政决定“有错”和“追责”的必然结果，宁可交由裁判机关裁断，也不愿意让步。此外，也有一些地方存在单方面说服当事人接受和解的“假性运用”问题。“假性运用”是指由于行政部门使用了错误方法或者产生了错误认识，将本不属于和解的行为识别为和解，这又包含两种情形：

一是基于操纵诱导产生的“和解”。实践中，一些复议机关称和解比例非常高，但仔细询问发现，所谓的和解即复议机关通过各种方法劝诫行政相对人接受行政机关的决定，其中不乏谋略性的“威胁”，如提前请专业律师参与和解过程，告知其对复议结果的预测“不会更好，反而耽误时间，不如撤案”（但实际上不一定如此）。相对人因畏惧结果“更差”而听从了这些意见申请撤案的，被列为和解。在经典的社会控制“权威、交换、说服”的三要素框架下，释明认识的方式更贴近于通过“分析、恳求、告诫、讨论”达到的“说服”，而非交换。且在程序上，由复议人员主导和解过程，其观点对于解决纠纷具有实质性的决定意义，导致这种合意就更近似于根据第三方决定而达成的解决。

二是基于释明认识产生的“和解”。“假性运用”还有一种情况，是经过行政机关释明行政行为的理由和依据后，相对人真实认识到自身错误，理解并接受处理结果，一些地方将这一情形也列入“和解”。但阐明行政行为作出的理由和依据，本就是作出行政行为的自然延伸，进一步解释仅仅起到增强说服力的作用，并未改变原行政行为的处理结果。因此，该“和解”并非通过双方的妥协或让步达成，而是在相对人转变认知的基础上形成的一种接受。一般来说，评判纠纷解决有效性至少应当包含“纠纷的终结”“满意的程度”“社会效果”三项基准。以此衡量，假性运用仅满足第一项基准，在第二三项基准上可能并不理想。

三是，部分地区虽然正确运用了和解，但一般仅出于“纠错”目的才选择和解，压缩了和解的适用范围。比如，在司法部发布的第一批行政复议典型案例“李×不服市人民政府信息公开答复申请行政复议案”中，复议机构审理确认被申请人未尽到全面答复义务。就此，被申请人认识到该问题，主动将文件提供给申请人，申请人表示满意而自愿撤回复议申请，就构成一起真正意义上的和解。再如G省调研的一起案例显示，某男士酒后认错女士引发斗殴，赔偿医药费后仍因寻衅滋事被行政拘留。复议时因关键细节模糊致事实认定不清，公安机关主动承诺撤销处罚，相对人撤案。总结两起案件共性，通常限于行政行为确存在事实认定或法律适用明显错误的“纠错”前提下使用。因为在这类案件中，行政机关意识到自身行为有明显错误，即便进入实质审查程序获得支持的概率也极低，此时行政机关才会表露一定的和解意愿。一旦相对方确实有错，而行政行为没有明显违法性错误的，行政机关则十分审慎，往往不会选择适用和解。

但“纠错型和解”显然只是其中一种，不能代表和解的“理想类型”。如图所示，和解在第一象限（a+b+）一般不会出现，而在第二象限（a-b+）和第三象限（a-b-）中，行政机关往往因认识到自身确存在违法才选择和解。对于第四象限的情形，相对人确有错误，而行政机关没有明显违法情节的情况下，很少适用和解。是以，实践中的行政复议和解制度并未完全激活，相对人在和解中的主动性地位被淡化，缺失基于“意定”的中间层次。

二、对产生实践偏差的归因

对复议和解的专门研究并不多，较早之前的研究关注和解本身的正当性问题，以及和解“如何合乎法律”的适法性问题，恪守“适用者必须遵守法律规范文本”的方法论，致力于研究复议和解制度臻于完善的具体规则。但极少有涉及和解制度实践运行的专门研究，这就很难回应制度是否被启用，以及在多大程度上被启用的问题。因为上述实践偏差都很难被单一评价为“合法”或者“违法”，更为重要的是，制度自身的完备只是基础性因素，行动者对制度的选择才是影响制度实际运行的决定性要素。由此，有必要从静态规范意义上的平面分析转向立体分析，关注行动影响和解运作的变量。

（一）“制度与行动者互动”的分析框架

制度构建行动者规范并预期其策略偏好，既有促动性又有制约性，它是行动的制约条件，同时又为行动所实践。“制度与行动者互动”注重制度与行动互动的动态意义，行动者进行制度选择通常有多种考量：

一是权力配置因素。权力是所有行动的普遍特征，是制度构成的基础。社会系统中的权力依附于行动者彼此互动的具体情境。制度执行者的权力地位、行权范围与权责关系，都是影响制度执行的重要因素。权力塑造的互动性在行政法领域更为明显，在“法无授权不可为”的原则指引下，行政行为须来源于正当权力，无权力则无行政。权力以行动者为关涉对象，基于供给行动者行动能力的生产而具有促动性。进一步讲，对制度运行的考察不仅仅停留于平面上的权力内容设置，行动者的权力配置才是影响互动关系的根本要素，配置的有无、多少与好坏都会影响行动者的行为选择。

二是制度安排因素。制度是行政活动的社会环境，也是行政活动的行为选择结果。制度安排的基本假设是行为主体是理性的，会在约束条件下选择能带来最大利益的制度安排，这是一个对两种以上可供选择的制度形式进行筛选的行动或过程。制度安排也是发现行动者制度偏好的过程，尤其是在多个存在功能重合的制度中，行动者的选择偏好可能反映出制度安排的不合理之处，反过来促使制度的完善演化。例如，基于外部制度环境塑造的差异，行动者的偏好常常受到对制度成本收益的利益衡量的影响，效益大于成本是行为主体作出行为决策的基本动因。

三是行动激励因素。行动者作出行为还取决于其自身对于行为的反思性监控，即对自身行为及其所处情境进行持续、动态的监测和调整。这种监控包括对行为可能产生的后果、他人对行为的反应以及行为所依赖的社会与物质环境的评估。基于这种心理机制，行为后果相关的激励措施成为驱动行动者进行“自我反思”的关键因素。按照激励的一般原理，要么以惩戒或监督的反向形式出现，要么以呈现愉快刺激激励行为人的正向形式出现，这些都会直接影响行动者的决策。

（二）行政复议和解产生实践偏差的原因

第一，和解权配置不明确是制度难以启动的根源。和解虽然具有申请人与被申请人自愿达成合意的柔性外观，但因其内容涉及公共资源与公共利益的支配，实质为公权力的“二次分配”。“法无授权即禁止”是行政法领域的基本原则，没有法律法规的明确授权则不得作出行政行为。由此，复议和解制度能否有效运行，需要溯至权力来源层面加以考察。现行《行政复议法》及地方性规定对于复议和解形式的边界、对象与范围没有清晰的规定。

首先，和解权的配置对象不清晰。在外部关系上，对于申请人（行政相对人）与被申请人（行政主体）是否能够同等提出和解，还是仅限于行政机关一方提出和解，并不清楚。与此相关的是，复议机关虽然经常在实践中主导和解，但其从根本上是否为有权主体还尚待界定。从行政机关内部分工来看，具体处理复议事务的内部负责人不一定是作出原行政行为的执法者，也即其参加复议但并不直接从事执法活动，却要实质负责复议纠纷的应对与解决，这种错位关系加剧了复议纠纷处理的被动性。

其次，和解权的行权范围过于狭隘。行政纠纷领域的和解机制长期以来都采用“裁量权标准”作为界分是否可合意的准据，且为地方实践所普遍认可。而裁量权标准具有天然的限缩性，因为“行政主体作出该选择本身不存在是否违法的问题，而是一个当与不当的问题”，指涉法律后果合法限度内的轻重幅度衡量，也即，仅存在裁量运用上的违法或瑕疵的前提条件下方得以适用。这引致了保守主义的倾向：对于一些没有实质错误，仅仅是“幅度轻重”的问题，行政机关倾向于采取一种被动应对的稳妥策略，即只要行为不违法，幅度上的轻重既难有定论，更不好把握，贸然采取和解反而有违法的风险，不如干脆不用，而这难以通过建构“情节细化”与“效果格化”相对称的裁量基准方案加以修正。

最后，和解权的权能内容不明确。权能是保障权力行使效果的核心，在和解的不同阶段、不同和解主体分别有哪些具体权能，还尚待明确，而无权能或权能不充分的复议和解权则容易导致实效缺乏，这也是实践畏于和解的重要原因。

第二，制度竞争逻辑下复议和解功能被持续弱化。根据制度竞争的基本观点，一项制度功能弱化的原因可能是其在与其他制度的竞争中被逐渐侵蚀或替代。复议决定、复议调解与复议和解在保护对象、客观前提、介入时机、救济形式等方面都具有共性，都服务于类似的运行规则，并且具有共同的竞争目标——共同服务于化解公法冲突的宏观目标，并聚焦审查行政行为合法性的微观目标，这决定了它们之间存在切实的竞争关系。实践中和解运用的真实比例显著偏低，呈现为“决定>调解>和解”的分布。和解本质为合意，制度能否启动取决于有无当事人主动发起。作为行政主体的被申请人一般在和解中承担更多的主动性义务，于是，和解制度的竞争劣势实则源自被申请人的规避、放弃选用。

无论制度应然功能如何，如果效益不足则不产生激励。对于被申请人来说，选用和解抑或是调解、决定，在维护社会稳定、平息行政争议方面的最终结果相当，主动发起和解没有收获更多制度效益。且决定书与调解书更具有法律效果和可执行性，复议和解书的法律效力却未能定型，这都决定了其在制度选择中不具有突出的吸引性。

且在复议和解过程中，主动发起和解反而产生更多的制度成本：（1）信息成本。行政机关掌握更多的行政信息和资源，其在和解过程中往往被认为应主动承担发起和解的职能，默认要付出更高的成本；（2）交易协调成本。和解本质为契约，行政主体需要准备和解方案并发起谈判，还需要行政主体具备一定的主动性和灵活性，以应对对方可能提出的各种要求和条件，自主协调的成本更大；（3）风险成本。行政主体需要对违法和解承担法律责任，而在个案中均衡“合法”与“合意”并不容易。

第三，保障缺位与产生避责心理具有直接关联。和解有自认违法的风险，这是导致和解率低乃至产生异化的重要原因。在我国现行追责制度体系下，不当或违法和解可能面临常态化追责，如内部处分、纪检监察和刑事责任，还要应对“临时督查”等非常态化追责。这种高密度、多层次的追责体系呈现出强烈的监督与惩戒色彩，使得复议和解的能动性不足。行动者的每一次行为选择都是在调动自身认知、感受受限条件、预测结果利害之后的过程。这是由于违法性后果创造了行为人在事前放弃违法动机的激励，从而倾向于作出法律所期待的合法行为。出于对“被追责”的忌惮，实践中一些执法人员明明意识到行为可能存在的不合法或者不合理问题，但是害怕“被问责”，出于“多一事不如少一事”的心理而习惯性后退，不予主动和解。

三、复议和解认识性前提的反思与修正

行政复议和解既在实践中不被选择，是否意味着其没有继续存在的必要？复议和解的实践困局传达的也不全然都是消极意义，制度原本的规则可能是立法者虚构的，但制度完善的需求正是通过行动者的行动感知加以表达，所以行动者的认知与反应是规则继替与延续的保证，就此，实践偏差也是制度发展的内驱力量。在提出应对措施前，还应率先反思与修正有关复议和解的基础性认识。

（一）对复议和解中“让步”的认识厘清

要破解复议和解的实践偏差问题，必须首先明确何谓一个完整有效的复议和解。在此，本文不再对“和解应当遵守自愿、合法原则”等一些共识性问题重复讨论，而将重点置于如何理解复议和解中的“让步”。

和解“让步”应指涉实质性利益让渡。在民法上，和解是经由当事人协商一致达成的契约，谓“当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约”。行政法上的契约则是“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”，以契约之要素检视复议和解，就形成了第一层次的认识——复议和解是包含有实质权利义务关系的实体行为，具有以新的法律关系覆盖原行政法律关系的法律效果。再进一步，实体行为指涉的“让步”意味着对实质性利益的妥协，亦即当事人双方须对其在法律上之权利或利益作出实际的让步。行政法律关系上的实质利益，既包括公权力所附着的公共利益，如公共管理职能衍生的国库利益和社会秩序利益，也包括行政相对人享有的具体权益，如财产权益等。须对这些实质利益有所触及方为真正意义上之“让步”。由此推之，劝解相对人接受和解结果并非真正意义上的让步，不属于复议和解。

对于“让步”究竟是双方还是单方，已有研究普遍认可和解应双方“各退一步”，比如德国《联邦行政程序法》规定了凡是存在隶属关系的主体之间订立契约的，必须符合“必须双方让步”的要件，若只有一方让步仅系单方放弃其主张之权利，虽可成立其他契约，但无法成立和解契约。但仅承认双方让步的和解仍较为笼统，不仅与当下和解实践相脱节，且在要件认定上仍然较为单薄，有必要更进一步。实践中，绝大部分行政行为都并未使相对人获得利益，反倒是相对人因不满自身利益遭受的不利负担而产生争议，本身便没有让渡的利益空间。因此，与民事和解不同的是，应承认行政机关的单方让步亦可成立和解。但须注意，这种“单方”应当仅限于行政机关一方，相应地，没有改变原法律关系，仅仅是行政相对人一方表示认可、同意原行政行为的，应视为原行政行为的自然延伸，而非实质意义上的和解，这种认定方式有助于甄别和解的“假性运用”。

（二）对“裁量权标准”作为和解启动前提的认识突破

承前文述，理论和实践中仍在“裁量权基准”的前提下运用复议和解。但新《行政复议法》实际上并未对启动条件施加任何限制，对于新旧规定的差异需要正确认识，这是准确适用法律的前提。对此，应取消“裁量权标准”作为和解前提的一般限定，参考证券和解领域放宽适用条件的做法，只要行政主体对特定事项具有职权，即应当允许和解。正如有学者提出的，“只要不违反公共利益，其行政行为无论是否合法，其存废以及变更等问题都具备一定的讨论空间。违法的行政行为未必就不可保留，而合法的行为未必就不能撤回”。突破自由裁量权不意味着对合法性追求的放弃，反而有助于从单纯形式合法转向更高阶的实质合法。就此，应承认：凡是具有法律上的可选择余地、需要发挥主观能动性的事项，都可以纳入复议和解，包括但不限于狭义自由裁量权所指涉的幅度范围。这种开放式的和解思路有助于促成更为宽松的和解实施环境，赋予当事人更多和解自主空间，也更符合“实质性化解行政争议”的一般要求。

可能会有观点提出，开放思路容易引起复议和解范围失之过宽而被滥用的风险。实际上，为行政主体配置和解权隐含着相关的法律职责要求，作为法定职责的内在要求就是行政主体不得自由处分行政职权，必须依法行使。同时，和解并非规范的对立面，以和解解决纠纷中同样具有内在的“规范契机性”——复议和解在实施过程中仍然会大量内化吸收外部规范，如交涉双方当事者通常习惯援引一般性规范来说明己方主张的正当性，这意味着通过交涉而得到的合意一般也会受到规范制约。

（三）不同复议纠纷解决方式的价值功能识别

行政违法现象日益呈现出新型化、隐蔽化和增量化的特点，当事人解决纠纷的目的和要求也各有差异，需要不同的解决办法。要回应复议和解在制度竞争中被持续弱化的问题，需要建立对复议和解、调解和决定间区别的具体认知，以消除混同。

纠纷是否能够实质性化解，不是国家有权机关单方决定的，根本上取决于当事人是否发自内心地认同与接受。在现行复议决定体系中，变更决定、撤销决定和确认违法决定都倾向于公开分出是非成败，但长久来看，争议的根本原因并未消除，并有可能进一步激化，演化为上访和循环诉讼。相对于裁判、复议、裁决、信访和申诉等争议解决机制，和解塑造了以当事人为本位的协商对话机制，当事人自主享有规范适用和权利处分的选择权，对抗性极低且亲和性更高，对于缓和冲突关系、保障和谐秩序来说，要比单方的强制性决定更易促成自我约束。在化解纠纷的适用广度上，和解也比复议决定更有优势，复议决定更适用于事实与法律清晰、协商空间小的争议类型，而和解对规范的需求低，不过度受限于程序要件，内容也可不限于复议请求，且更为高效和灵活。

相对难识别的是复议和解与复议调解。调解与和解本质上都是“合意型纠纷化解机制”，有关和解的制度性规定也大都被遮蔽在调解制度之中，这导致了二者在使用上的混同，但和解仍具有其自身的特点。和解本质是“自主协商”达成的合意，在行为构造上呈现为当事主体的自主互动，当事人对纠纷解决的最终方案具有绝对控制力，不过分借助于其他主体调和或引导。调解则更依赖复议机关的居中推动和协调，这决定着复议机关提出的解决方案往往对于当事者具有不可忽视的分量，因此也会有“强制合意”的风险。因此，理想的和解应处于“先行处理”顺位，避免与调解相混同，只有当自行协商遇僵局或因复杂性而无力化解时，再引入中立第三人推动达成合意，突出复议纠纷化解机制的层次性。

四、行政复议和解实践偏差的矫正进路

本文无意对复议和解进行全方位的制度建构，而主要考虑以激活制度为导向寻求破解进路，目的是让复议和解制度在实践中更全面、更规范地被运用。

（一）系统配置行政复议和解权

和解是对初始行政行为的二次调整，涉及公权力的支配，因此具有权力需求。配置复议和解权，需要从配置对象、配置的范围与限度、权能内容和配置方法几个方面建构。

第一，配置对象。承前文述，和解是一种“双方让步”的契约行为，因此和解权配置对象应为最初作出原行政行为的行政机关（被申请人）和相对人（申请人），两方都有权主动提出和解，并就具体利益让步提出诉求，只不过前者配置为“权力”，后者则配置为“权利”。复议机关不是和解主体，因此不享有和解权。对原行政执法活动中办案人员与和解人员错位的问题，有两种化解思路：一是应当规定至少由原办案人员中1—2人作为应对复议的实际处理人，便于对是否适宜和解的情况进行专业评估；二是参考法国调解专员制度，设置配有具体职权的“和解专员”，将权力进一步配置到该具体岗位，通过分岗设权，令和解职责和权限变得清晰明确，提高运行效率。

第二，配置的范围与限度。不受限于自由裁量权框定的前提范围，在存在合意空间的领域都可以实行和解，这既包括事实要件上的和解，也包括法律要件上的和解。

首先，有关事实问题的和解权配置。事实要件上的和解是指当事人就案件事实如何认定所达成的协议，此处可能涉及事实是否可被约定的疑问。一般来说，最理想的状态是通过证据证明客观事实。但从证据理论来看，还原的事实虽然无限接近真实，但永远无法达到真实的事实，反而过度追求真实带来的结果是探究案件事实的边际成本不断攀升，又与解决行政争议的高效功能所不符。为避免额外成本，应当允许通过“约定”得到的真实。

但也要避免走向另一个认识误区——允许在案件事实不清前提下配置和解权，并不意味着必须以之为前提。理论和实践中多有观点认为，行政复议和解行使的前提界定应为“限定条件和解”——以“案件事实不明”为前提要件。从手段与目的相匹配的功能主义进路考察，除了情况难查的争议外，还有大量情况明确的争议也有适用和解化解争议的需求。设置“情况难查”的前提并非化解“和解滥用”的必要前提，成本与收益存在明显的不对称：一来，“具体行政行为的事实或法律关系不明”的标准在实践中难以把握，为了确定是否真的不明，可能耗费更多的时间；二来，许多行政法律关系即便查明，也不影响适用和解。

其次，有关法律问题的和解权配置。凡是法律规定存在漏洞或者解释余地的事项，只要有助于实质性化解纠纷，都可以纳入和解：一是涉及裁量权空间的事项。裁量事项包括但不限于幅度、方式、程序、标准和数额等。运用方式可以参照《中华人民共和国行政处罚法》中从轻、减轻处罚的基本逻辑，综合考虑当事人的行为、态度、后果等因素，重新作出适当的决定；二是基于纠错产生的和解。出于纠正错误，行政机关还可以对先前作出的行政行为加以撤回或者重作；三是涉及行政机关轻微违法、程序违法的，不影响第三人合法权益或者公共利益的，双方可以自主决定继续保留违法行为，并协商赔偿；四是对于相对人违法，若符合“初次违法”“主观恶意较轻”或“未造成损害的”，同样可以依据个案利益衡量的基本要求，采用和解；五是涉及法律概念和规范的解释性事项，或者涉及多个可供选择的法律依据，但因存在冲突而难以明确准据的，也可协商选用；六是在缺乏法律依据的前提下，行政主体和相对人可依照情理和惯例协商处理。

此外，还可以在复议和解领域建构相对人确有错误时的承诺制度，相对人允诺采取具体措施消除该行为后果的，可以中止执法，并从轻减轻其法律后果。《中华人民共和国反垄断法》规定的经营者承诺制度和《中华人民共和国反倾销条例》中的价格承诺制度等都对此提供了样本。

第三，权能内容。为达到和解目标，和解权需要系列功能性权能作为支撑，它们在和解的不同环节发挥作用。从行政过程论的视角观察，和解是一个由多个步骤组成的复合行为，提出和解、进行和解、和解达成与和解回转均应配置有具体的权能：（1）启动和解的权能。该权能意味着申请人和被申请人都有权主动启动和解程序，有权提出答允和解的具体条件和请求；（2）协商谈判的对等权能。和解协议是一种共同法律行为，合意在相互妥协的基础上形成，由此，和解的公正以保障双方当事人对等性为前提；（3）改变、撤回或撤销原行政决定的权能。和解中的“让步”，实质是改变、撤回、撤销原实质权利义务关系的权力与限度问题，纠纷化解领域的和解应当配置此项权能；（4）和解回转的权能。和解回转指在和解达成后，因和解协议签订的过程或内容违法，当事人要求恢复到和解前的状态的权利。比如，任意一方因受欺诈、胁迫达成复议和解的，或者和解协议内容严重违反法律规定的，任意一方都可申请复议机关恢复原行政行为的效力。

第四，配置模式。和解权配置宜采取“复议法概括+单行法具体”的立法模式。在复议法律规范中进行概括性授权，并正向列举有关事实和法律问题的可和解范围。对此概括性模式，美国《行政争议解决法》（Administrative Dispute Resolution Act，ADRA）的“否定式列举”也值得注意，只规定“重要政府政策问题”等六种情形不适用和解与调解。开放权限对于解除当前困局而言具有显著优势，因为不论从央地关系还是从国家和社会关系的角度来看，授权者（委托人）开放权限，则意味着在一定程度上丧失控制权，但可激励被授权者（代理人）的踊跃参与，又可激励其收集、提供有价值信息的积极性，有利于组织效率提高与目标实现。同时，对于具体行政行为适用和解的幅度和边界直接在各自单行法中进行规定即可。

（二）和解优位原则下提升复议纠纷解决体系的层次性

要回应制度竞争逻辑下复议和解的功能弱化问题，应协调好决定、调解与和解等不同处理渠道间的关系。衔接不同纠纷解决机制一般有两种做法：一种思路是前置，比如民事诉讼要求人民法院审理民事案件时必须先调解，但在行政复议中不宜采取这种做法，因为行政主体和相对人的主体地位有差别，先行和解会格外限制申请人的程序选择权；另一种做法是继续扩大调解制度的适用，使其吸纳和解制度从而成为上位概念。这种做法也不妥当，因为会消损复议纠纷解决体系的层次性。

应明确，制度衔接的基本目标在于既能保障复议和解功能发挥，又不侵害当事人的选择权：

第一，原则上提倡和解优先，但不强行前置。合意在解决纠纷方面具有始发性意义，应是处理纠纷的起点。目前，不管是调解还是决定，其工作方式都在不同程度上增加了复议机关的工作内容，“和解契约之主要功能系具有一种促使行政程序经济化的作用”，要缩减复议纠纷解决的整体成本，应当发挥和解制度的自决功能，对纠纷加以分流。为此，可将和解、调解和决定划定第一、第二、第三层次的顺位次序，强调和解的优先顺位，鼓励行政机关主动寻求和解。当然，提倡和解优先不意味着强制前置，当事人仍然享有自由选择解决方法的权利。在体制机制方面，立法者需要建立完善相关的配套落实机制，如建立复议纠纷选择方式的告知机制，要求复议机关在接到纠纷申请时，评估案件争议，适宜和解的，告知当事人可以主动向行政机关提出和解请求。

第二，注重和解与其他复议纠纷解决制度的衔接转化。对于先行和解的案件，若申请人表达了和解意愿但没有达成和解协议的，复议机关应当审查原因，仍有协商余地的，可以转为调解，案件转接至复议机关处理。对于再次调解未成功的案件，也可以鼓励当事人继续尝试和解。对于成功达成和解的，应当进一步确认和解协议的法律效力。

（三）复议和解风险的共担与控制

要化解“避责”心理，须避免因个人决策带来的集中问责，转向和解风险的共担，可考虑增设复议机关对和解协议的效力确认职能。目前仍然有效的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第40条和《中华人民共和国海关行政复议办法》第85条对于和解协议的效力都采取“准许”制，即和解协议经行政复议机关“准许”后才能生效。如何理解“准许”？是明示批准、允许还是默示承认？实践中以默示准许居多，经过自发和解结案的多未签订正式的和解协议，即便有制式和解协议，也仅设置当事双方确认栏。对此，应当以积极审查的明示方式替代消极默示，并在和解协议中增设复议机关审查栏，和解协议经过复议机关审查的应由其签字确认，达到分担违法风险的效果。

此外，还可考虑在行政机关内部设置和解协议的前置审查与批准机制。金融证券行政执法和解领域对此有相对成熟的经验，例如，美国证券交易委员会（SEC）在与调查对象达成和解时，执法部门将和解协议提交SEC五人委员会进行审查。我国台湾地区“行政院金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则”第6条也规定有类似的做法：“本会就行政和解契约之要约或承诺，应经委员会议决议通过后，授权由委员或各承办单位提出。”设置复议和解事前审查制度的优势明显，既将个人可能被问责的风险前移至内部，通过审查和批准制度增加责任主体，让处于和解末端的直接决策者不再害怕个人担责，也可避免和解开放后被不当运用，能够有效均衡风险。

（四）行政机关进行复议和解的配套保障

尽管赋予行政主体广泛的复议和解权本就具有天然的激励功能，但假若权力的行使常常伴随被追究责任的风险，那么该制度仍然难以发挥其实效。因此，行政复议和解制度激活另一个重要的侧面是保障制度的实现。

1.归责模式的适度转向

在归责模式方面，当前复议和解的追责主要为“违法归责”模式，即以作出违法或不当的和解决定作为追责的启动要件。然而，“违法归责”模式相对严苛：一来以单一法律文本作为涵摄和解行为的唯一标准，容易压缩和解行为所必要的能动空间；二来违法归责模式依循于“合乎于制定法”的规范主义考量进路，而行为合法未必可以有效化解行政争议，不完全符合复议和解要达到的制度功能。

有鉴于此，结合行政复议和解的行为性质，本文提倡适度转向为“程序归责”模式，将行政行为作为一个动态过程加以把握，破除要么“合法”要么“违法”的单一判断，转向更多元的评判体系。相比于结果责任，程序责任强调将目光从行政复议和解结果向前移，解构和解为多阶段的微观行为，贯彻在不同情景下实施个性化和场景化问责的基本理念。这要求细化考量行政机关在其中的主观故意或者过失在和解违法中所占据的比重，以及对达成和解结果的综合影响，一般在负面结果严重时方可追责。这也对上级机关的督查提出尽可能全面充分地搜集和解情节信息、准确定位责任源头、权衡社会效果的要求，区分哪些是因为行政主体动机不佳或注意不够产生的违法和解，哪些是因为解决争议而不可避免的形式违法和解，以及哪些是因为政策环境变化引起的非法律问题，据此作出客观公允的责任认定。

2.增设容错机制

惩罚和奖励是两种最常用的行为激励机制，惩罚是对过去违法行为的制裁，所带来的治理效果通常是暂时的，可实现的行为控制有效性较低，“无论何种形式的惩罚，它都不能是为了实现或者促进任何未来的善或者目的”。目前对于复议和解的追责过分重视对和解结果的惩治，严重挤压了和解在实践中的运用空间，阻碍了复议纠纷治理体系的建构，应通过增设保障制度予以补正。行政复议以整全性授权的形式允许和解，提升了权力处置的弹性空间，也放大了突破规范化限制之概率，是以，容错机制是权力弹性空间不可或缺的注脚。

容错机制即通过一定“免责、减责”的制度安排，增强国家公务人员履职的积极主动性，也有学者从容错制度机制的权利面向将之表述为“试错权”或“犯错权”。专门设置关于行政复议和解的容错或责任豁免机制应：一是由司法行政部门确定并发布行政复议和解容错/责任豁免案例，通过示范效应令实践中的行政复议和解有所参照；二是制定相对细化和丰富的违法和解评价要素基准，将复议和解责任豁免事由专门化。行政复议和解中的错误偏差存在严重违法、轻微违法、合法但不合理等程度差异，相应的容错机制可细化为不同的免责与减责情形分层实施； 三是考虑在涉及公务人员政务处分的制度中增设与复议和解相关的责任豁免条款。

结语

毋庸置疑，合意型纠纷化解方式可以有效缓解法律适用的僵化性。从新《行政复议法》重申和解制度的立法动作来看，如何发挥和解的制度功能，以助力于实质性化解行政争议的“主渠道”定位，是一个需要持续推进的课题。这面临一些困难，比如，复议和解是一个介于“契约”与“行政”之间的方法，过度倡导广泛运用也可能引致法律保留原则下“授权明确性”要求的反对，但和解同时又是多元化行政方式的具体贯彻，不能一概而论地以行为法上的明确授权进行框定，如何在灵活与合法两端间守住平衡是复议和解的固有难题，需要进一步关注。还应注意，和解机制的作用难以孤立发挥，要将其置于复议纠纷化解机制整体扩容的背景下重新认识，准确界别不同解纷机制各自的职能，尤其是区分调解与和解之间的制度层次，明确权限边界，考虑设置从和解到调解的过渡机制，让两项机制各自实现制度效益的最大化，以避免重复竞争。此外，还可以进一步将视野扩大，思考行政争议的解决可否比照民诉中以调解和解为主要方式，以裁判为辅助，进行理念和制度的重大改革？这或是下一步可予研究的重要议题。