为移民、境外买房而分拆购汇，行政违法、逃汇罪还是骗购外汇罪？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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《外汇管理条例》规定，国家对涉及货物、服务、收益、常规交易等经常性国际支付和转移不予限制；境内机构或个人向境外直接投资、资本转移、证券投资、衍生产品及贷款等，应当事先经主管部门批准并办理登记或备案手续。

也就是说，我国的外汇管制是分层的，对经常项目的外汇流动原则上不限制，对资本项目的外汇流动严格限制。

对于非外贸个体户的境内个人而言，经常项目指境外工资/保险收益/专利收入/遗产继承/捐赠/赡家款等非经营性所得（结汇需求）和境外购物/就医/旅游/留学生活费等支出（购汇需求）；

资本项目指境外企业股票或期权变现、SPV返程投资（结汇需求）和对外直接投资（ODI）、境外金融投资（QDII）、移民资产转移、向境外贷款等（购汇需求）。

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根据《个人外汇管理办法实施细则》，个人结汇和购汇的年度总额分别为每人每年等值5万美元。

这就是所谓的“个人便利化额度”，对于个人经常项目，每年1月1日至12月31日期间，个人凭有效身份证即可在银行快捷办理结汇和购汇，对应额度均为5万美元；如果当年的便利化额度没有用完，在下一年1月1日自动清零，但同时获得新一年的便利化额度。

这里的“便利化”，指凭本人有效身份证+真实、合法的申报来源/用途，就能在银行快速办理结汇和购汇，几乎畅通无阻。

这里的“额度”，指以上述便利化方式在银行办理结汇和购汇，不能超过等值5万美元；但这个额度限制不是绝对的，因境外收入/留学/购物/就医等需求确实超过5万美元的，仍然可以申请结汇或购汇，但需要提交真实、合法、有交易额的资金来源或用途材料。

实际上，根据《经常项目外汇业务指引》，无论结汇还是购汇，能够直接向银行提供真实、有效的资金来源或用途材料的，完全可以不占用当年的便利化额度。这样一来，遇到一些紧急但无法立即获取佐证材料的换汇需求，就可以在银行申请使用便利化额度。

但是，很多人对上述规定有误解，以为便利化额度是一定会占用的，且当年额度消耗完后就不能再换汇了。

于是，出于各种考虑，一部分人选择通过私下买卖、地下钱庄对敲等方式换汇，这就是《外汇管理条例》第45条所禁止的“非法买卖外汇”，系行政违法，若认定有营利目的、换汇情节严重的，可能构成外汇类非法经营罪。

还有一部分人选择以分拆方式购汇，即《外汇管理条例》第39、40条所禁止的“以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为”“以虚假、无效的交易单证等向银行等机构骗购外汇的非法套汇行为”，也是行政违法，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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那么，自然人实施“逃汇或非法套汇行为”，可能构成哪些罪名呢？

首先，不构成套汇罪，因为我国刑法没有设置这个罪名。

换言之，“套汇”只是行政法的用语，不是刑法术语。从现行法律法规来看，仅有《外汇管理条例》和《关于骗购外汇、非法套汇、逃汇、非法买卖外汇等违反外汇管理规定行为的行政处分或者纪律处分暂行规定》对“非法套汇”行为作出了相应的行政处罚或处分。

其次，不构成外汇类非法经营罪，因为该罪对应的是非法买卖外汇行为。

《外汇管理条例》明确规定，非法买卖外汇是绕开国家指定场所进行外汇交易的行为，也就是所谓的“场外交易”。而“套汇”的对象是银行等国家指定的外汇交易机构，“套汇”一般表现为企业以伪造单证、虚构交易等手段，或个人以虚假的申报用途或材料向银行申请购汇，整个过程都发生在银行等指定机构内，属于“场内交易”。

第三，也不构成逃汇罪，因为该罪的主体是公司、企业或其他单位，自然人不可能单独构罪。

基于罪刑法定原则，境内个人为规避便利化额度管理而以蚂蚁搬家、分拆的方式从银行购汇，属于“逃汇”或“非法套汇”，虽然违法，但不构成逃汇罪。

第四，有构成骗购外汇罪的刑事风险，但实务案例罕见。

先看一个案例：

（2019）鄂1381刑初49号，

Q某的弟弟S某在澳洲读书，后打算在当地买房，需要家里汇款支持。

于是，Q某、J某请求30多位亲戚、同学、同事开设银行账户，再将自有资金789万余元分拆汇入到上述账户。

这30多位亲友同事分别以个人名义申报留学学费等事项以购入一定金额的澳元，累计购买澳元外汇折算100余万美元，再通过银行柜台或网银汇往S某指定的银行账户。

对此，公诉机关指控Q某构成骗购外汇罪，关键理由是：

S某购买境外房产，不属于经常项目下的非经营性支出，而是资本项目下的支出，其购汇应当按资本项目下购付汇规定办理，但Q某、J某以经常项目的名义采取分拆方式购汇，是为了规避国家对外汇用途的管制，属于以欺骗的手段购付汇，且骗购外汇的数额超过了50万美元的立案标准，应当以骗购外汇罪论处。

法院认为，Q某、J某明知国家严格防止外汇资金非法外流，对个人购汇和结汇实行限额管理，仍为了购买大额外汇而采取虚构出国留学等经常项目下购汇的事实，隐瞒海外购房的资本性支出真相，采用欺骗手段实施购买外汇的行为，其行为符合《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款第（三）项的规定，且数额达到入罪标准，应当追究刑事责任，判处Q某犯骗购外汇罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三十九万四千五百元，J某犯骗购外汇罪，免予刑事处罚。

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上述案例是少有的境内个人因分拆购汇买房而获刑的实务案例，且从判罚结果来看，司法机关的惩戒态度大于处罚实质。

那么，个人能不能构成骗购外汇罪？

当然可以。该罪的主体既包括单位，也包括自然人。但从司法实务来看，绝大部分自然人被判骗购外汇罪的案例，是因为所在公司骗购外汇被牵连或为了帮助其他公司骗购外汇。

除此以外，出于移民准备、购买境外房产等自用目的而以分拆方式购汇的自然人，其虽然存在申报虚假用途的行为，但该行为与“骗购外汇罪”中的“诈骗”行为有本质区别，核心原因就在于：

从银行所申购的外汇资金来自个人的合法收入，只不过是将本币转换为了外汇，资金的所有权并没有发生变化，既然是自己的钱，怎么能认定具有非法占有目的？既然不能认定非法占有目的，怎么能认定是“骗”？

相比之下，大量企业构成骗购外汇罪的案例中，构罪的关键依据是涉案企业要么没有真实的进口交易，要么提供无效的单证，在无需支付外汇的情况下向银行申请外汇，将原本不存在的交易资金转换为外汇汇出、占有，因而可认定具有非法占有目的。

另一方面，从外汇管理局的处罚案例来看，不少自然人以分拆方式购汇且数额超过50万美元的情形，是以“非法套汇”定性，以行政处罚结案的。

内蒙古籍宋某分拆逃汇案：

宋某为实现非法转移资产目的，利用本人及其亲属、朋友共计54人的个人年度购汇额度，以出国留学费、就医、境外旅游等虚假名义将个人资金分拆购汇后汇往其境外账户，非法转移资金349.27万美元。

该行为违反《个人外汇管理办法》第七条的规定，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条的规定，对其处以罚款68.3万元人民币。

河南籍蒋某分拆逃汇案：

蒋某为实现非法向境外转移资产目的，借用55人的年度购汇额度，以个人自费旅游的虚假名义将个人资金分拆购汇后汇往其香港账户，金额合计269.38万美元。

该行为违反《个人外汇管理办法》第七条的规定，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条的规定，对其处以罚款38.97万元人民币

广东籍唐某分拆逃汇案：

唐某为实现非法向境外转移资产目的，利用68名境内个人的个人年度购汇额度，将个人资金分拆购汇后汇往境外账户，用于购买境外房产等，非法转移资金合计247.76万英镑。

该行为违反《个人外汇管理办法》第七条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款150万元人民币。

湖北籍徐某分拆逃汇案：

2016年8月至2017年3月，徐某为实现非法向境外转移资产目的，利用55名境内个人的个人年度购汇额度，将个人资金分拆购汇后汇往境外账户，非法转移资金合计331.84万加元。

该行为违反《个人外汇管理办法》第七条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款259.8万元人民币。

安徽籍卢某分拆逃汇案：

2016年9月至2017年6月，卢某为实现非法向境外转移资产目的，利用19名境内个人的个人年度购汇额度，将个人资金分拆购汇后汇往境外账户，用于购买境外房产等，非法转移资金合计188.68万加元。