北京
介绍亲友投资，是否构成非法吸收公众存款罪
最近有几个关于非法吸收公众存款案件的咨询，就目前观察，针对存量的非法集资犯罪活动的打击仍在持续。
非法吸收公众存款罪是非法集资活动涉及的典型的最常见的罪名。此类案件，不仅涉及集资参与人多，实施犯罪活动的参与人员也非常多，一般呈现为有组织性地开展犯罪活动。
司法实践倡导对此类案件的处理，应当贯彻宽严相济的刑事政策，根据非法集资活动参与者的地位、作用，科学合理地划定打击对象的范围：对于非法集资组织的实控人、高管等肯定会给予刑事处罚。但是，对只是参与非法集资活动的一般人员则可以通过追缴违法所得、不起诉等方式进行处理，更为适宜。
当然，对于已经因为非法集资被判处过刑罚的，不应放纵。
结合相关咨询，讲两个问题。
第一，咨询者的朋友了解咨询者投资收益可观，也参与了投资，咨询者是否构成非法吸收公众存款罪？
核心事实在于审查其是否积极传播推广，即是否具备公开性的特征，是否造成了社会性结果。公开性和社会性是本罪重要特征。公开性特征是行为手段，社会性则是公开宣传造成的结果。二者在一定程度上相互依存，相辅相成。
所谓公开性，指的是宣传手段和行为的公开性。比如面向对象范围随机、不特定，且持续。由此会导致出现社会性结果，即吸收了不特定的社会公众参与投资。
通过咨询者渠道而参与投资的人员都是其亲友，对象范围特定，社会关系特定，群体封闭，不具有随机选择社会公众的特点。在这种情况下，亲友参与投资不应当被认定为具有公开性和社会性特征。
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第三款规定，“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”计入非法集资犯罪数额。
根据该规定，对亲友宣传似乎也会按犯罪处理。但是，该规定的适用是有前提的，就是其在面向不特定公众进行公开宣传的同时，又有亲友投资。
这种情况下，本质上没有限定宣传范围，也不属于封闭的环境和特定的社会关系。通俗讲，就是在特定范围内传播无法从公开宣传中剥离，按照指控逻辑，认定为在不特定社会关系中选择客户。
咨询者的情况与此不同，关系特定、交流范围封闭。在这种情况下，就不具有公开性的特征，也不会发生不特定对象的社会性结果。
第二，能否认为咨询者收取了亲友投资的返佣而认定其构成犯罪？
这个问题可以理解为，这种收取佣金的行为是否属于参与了非法集资活动。刑法规制的是行为，从客观违法要件来看，虽然有亲友通过咨询者了解信息而投资，但是咨询者并未向社会公众公开宣传，不符合本罪公开性和社会性的特征。
在这种情况下，行为不具备客观违法性，不构成犯罪，自然更无须讨论行为的刑法可遣责性。
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