华资律所·律师普法｜以租代征的相关法律问题｜姚成山律师

“以租代征”在司法实践的普遍性，已经远远超过征收的数量。换句话说，为了规避“征收”的审批难度和复杂性质，目前“以租代征”“土地流转”愈演愈烈，大有倒转之势。然而，这种行为因为形式上的“租赁合同”，貌似具有合法性，而实质上，规避了“征收审批”的立法价值。

根据《国务院关于加强土地调控有关问题的通知（国发〔2006〕31号）》六、禁止擅自将农用地转为建设用地：“农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。”

关于上述“以租代征”的禁止性规定，早在2006年就已经发布了，迄今近20年。但是，效果如何呢？司法实践中，“以租代征”的行为依然具有普遍性，甚至是有了“租赁合同”反而成为了商业性的第三方商业公司的护身符。

集体土地“以租代征”就是指用地单位采用租赁土地的形式来规避征收土地程序，从而达到使用土地的目的。

以租代征，本质上目的有两个：

一、实质就是规避法定的农用地转用和土地征收审批手续，签订租赁合同，营造形式上的合法。一旦租赁15年、20年，形同“形同以租赁为名行买卖之实”。通过租用农民集体土地进行建设，擅自扩大建设用地规模，修建永久性的建筑物。

二、规避征收政策，没有缴纳国有土地出让金，企图以较低的租赁价格，达到实质上的征收目的，从而将农村集体财产，转化为个人商业机构所有。在法律的意义上，用地单位逃避了缴纳有关国家税费、履行耕地占补平衡的法定义务。

是否修建了永久性建筑物，进行永久性占地

根据《土地管理法》第五十七条：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。......临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。”

对于上述规定，我们可以提取两点关键信息来评判“以租代征”用地的合法性，即是否修建了“永久性建筑物”，进行了“永久性的占地”。那么，永久性建筑物和临时性建筑物的区分是什么呢？

一是该建筑物的法定存续期限。从《土地管理法》对建筑物时限的规定上看，临时建筑为不超出二年。临时设施使用期限必须控制在两年以内，在两年期满用地经营期还未结束则需提前申请继续使用，否则必须拆除。

二是从建筑物的材质上。建设永久性建筑一般，材料使用耐久性材料，如钢筋混凝土结构等，在硬度上具有坚固的特性。临时设施往往不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，搭建的结构简易。

一般的“以租代征案件”以较低的租赁价格，实现了长久使用土地的目的，以租赁20年的形式代替征收，明显违背国家对于“临时用地”的法律和政策要求。

根据《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书(2023）最高法行赔申126号》裁决书裁判要旨：““以租代征”情况下，租地费用是否已经及时分配，行政机关应当履行监管职责，切实保障被占地农民的合法权益。同时，行政机关应当就占地事宜尽快依法补办征地手续，并依照法定土地征收标准对被占地农民依法作出补偿。若确定不能补办征地手续，则应当对违法占用的土地恢复原状。”

最高院的上述案件的裁判要旨很好的回应了“以租代征”行为的法律后果。

如果不符合征收报批手续，不符合征收条件，对于“以租代征”的地块应该予以“恢复原状”。

综上，请注意，当我们遇到“以租代征”的行为时，应当注意“不要被租赁合同”蒙蔽。以为只要有了租赁合同就一定合法，应当审查合同效力、占地情况，以及时间年限等。

▌专业领域

行政诉讼，民商事诉讼

▌执业领域

姚律师有丰富的办案经验，对于民事、行政有着丰富的经验和较好的技巧。曾办理过的案件：民事案件100件，行政200余件。起草合同约500件。刑事案件2件。

具体承办民事案件的案件类型如下：电影投资纠纷、商业特许经营纠纷、移民服务纠纷、人身损害纠纷、劳务纠纷、劳动/工伤纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、民间借贷纠纷（名为投资实为借贷纠纷以及恋爱中的借贷等）借名买车纠纷、委托理财纠纷、股权代持纠纷、公司盈余分配纠纷、合伙协议纠纷、租赁合同纠纷、赠与纠纷、离婚继承纠纷、抚养费纠纷、相邻关系纠纷、排除妨害纠纷、变更追加被执行人异议之诉纠纷、建工纠纷、返还原物纠纷、买卖纠纷、加工纠纷、协议效力等。

行政案件比较成功的案例简单列举如下：1、河北王某案件，为当事人争取恢复土地现状，原址重建，另赔偿15万元。2、浙江德清陈某案件，为当事人争取150万元。3、天津崔某、邢某案件为当事人分别争取200万元。4、贵州谭某案件，为当事人争取30万元。5、河南李某案件，为当事人争取60万元，另外重新划一块地给当事人使用。6、重庆某案件，赢得检察院支持抗诉，为当事人争取补偿款25万元。

▌工作经历

2020年5月-2022年1月，在星火花（北京）文化公司，担任法务。工作描述：日常主要负责起草与审核各类合同，曾独立代理公司案件。在担任法务工作期间，对个人信息保护有关的法律合规有较为深入的研究。

2022年3月-2024年3月，在北京市京师律师事务所工作。曾办理过的案件：民事案件100件，行政200余件，起草合同约500件。刑事案件2件。

▌代表性案例

河北王某案件，为当事人争取恢复土地现状，原址重建，另赔偿15万元；

浙江德清陈某案件，为当事人争取150万元；

天津崔某、邢某案件为当事人分别争取200万元；

贵州谭某案件，为当事人争取30万元；

河南李某案件，为当事人争取60万元，另外重新划一块地给当事人使用；

重庆某案件，赢得检察院支持抗诉，为当事人争取补偿款25万元

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