陈伟奇律师｜发包人和承包人认可施工合同效力，法院仍审查吗？

陈伟奇：工程案件律师

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

陈伟奇律师法律知识讲座

《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”而第三条规定必须进行招标投标的项目规范。第十条规定招标的方式分为公开招标和邀请招标。

根据上述法律规定可知，对于必须进行招标投标活动的项目，应该按照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定执行。但是，对于非必须招投标的项目，如果也选择通过招标投标活动确定承包人，是否也应该严格按照《中华人民共和国招标投标法》的规定执行，如果非必须招投标的项目通过招标投标活动订立施工合同，但是存在先定后招、明招暗定情形，是否也属于无效合同？如果发包人和承包人对于合同效力均没有异议，法院是否会依职权审查合同的效力？

让我们通过解读最高人民法院的判例来进行分析和解答。相关案例：（2021）最高法民终1053号

2013年9月18日，某甲公司通过招标、投标程序，中标某乙公司建设的兰州天宝时代广场项目。

2013年6月6日起，某甲公司进场施工。在开庭审理中，双方当事人一致认可某甲公司于2013年8月进场施工。2013年10月2日，建设单位某乙公司、监理单位、承包单位某甲公司共同签署《工程开工报告》。

2013年11月15日，某乙公司与某甲公司签订《建设工程施工合同》，约定由某甲公司承包案涉工程。2013年、2014年、2015年分别对地基和基础、主体结构等进行了钢筋隐蔽验收、分部工程质量验收等分项验收。

2017年12月案涉工程消防验收合格。

后某乙公司与某甲公司就涉案工程项目存在争议，某甲公司将某乙公司诉至法院。

一审法院认为，关于案涉合同及相关补充协议应否解除的问题。案涉工程经过招投标程序，某乙公司与某甲公司于2013年11月15日签订《建设工程施工合同》，但某甲公司于进行招投标程序之前就已经进场施工。

根据《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。一旦选择招标，发包方必须受招标过程中相关法律法规的制约，即在某乙公司自主决定履行招投标程序后，其相应活动必须符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”。

某甲公司在依法招标之前进场进行施工，存在先定后招、明招暗定情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定，导致中标无效，据此根据招标文件所签订的《建设工程施工合同》亦无效，无效合同自始不发生合同效力。此外，在招投标前后，签订的上述其他协议亦因违反法律强制性规定而均属无效。

某乙公司与某甲公司均不服一审法院作出的判决结果，向最高人民法院提起上诉。

某乙公司与某甲公司的上诉理由，均是认为涉案的《建设工程施工合同》《天宝时代广场综合楼施工合同补充协议书》《水电工程及通风空调工程补充协议书》合法有效。

最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。

因此，无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益。本案中，虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。

本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由某甲公司提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。

故双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。某乙公司、某甲公司关于《建设工程施工合同》及相关补充协议有效的主张，本院依法不予支持。因某甲公司关于解除案涉合同并按照合同约定给付违约金及利息、某乙公司关于应继续履行合同并按照合同约定给付违约金的主张，均是建立在双方建设工程施工合同法律关系有效的基础上，本院已经认定上述合同无效，故某甲公司、某乙公司上述主张均不能成立，本院依法不予支持。

根据上述最高人民法院的案例可知，无论建设单位或者施工单位对于施工合同的效力是否提出异议，人民法院在审理案件时，均应依职权审查合同的效力，在对合同效力作出认定的基础上，在就原告的诉进行审理。

《中华人民共和国民法典》第七百八十八条之规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第七百九十三条之规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条之规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”

根据上述法律规定，发包人和承包人签订的《施工合同》如认定为有效，承包人向发包人诉求的标的是工程款；如相应的《施工合同》无效，承包人向发包人诉求的标的折价赔偿款或损失金额。也即，合同的效力会影响承包人的诉求标的。因此，法院在审理建设工程纠纷案件时，需要依职权审查合同的效力，有相应的法律依据。

陈奇律师工程案例100期之第八十四期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

支持单位：五桂山沉香酒

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