杰我睿的“预定价”交易，非法经营期货，开设赌场还是集资诈骗？

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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据公开信息，深圳市罗湖区工作专班发布通报称，杰我睿公司已启动兑付并设立线下接洽办理点。经审计，初步结果显示网传金额明显夸大。

具体涉案总额多少，目前无法明确。

但大家更关心的可能是：按什么价兑付？

这就涉及到杰我睿的核心模式：无实物的“预定价”交易，包括两种机制。

一是锁价交易（多约），即用户支付支付定金（如20元/克），与平台约定一个未来的买入价（如1190元/克），到期时看“当前市价-约定买入价”的结果。

比如，到期时市价涨为1250元/克，则结果为正（1250-1190=60），此时用户可以约定的1190元/克买入当前市价1250元/克的黄金，即盈利60元/克；到期时市价跌为1150元/克，则结果为负（1150-1190=-40），此时用户不可能按约定的高价买入再以较低的市卖给平台，那就选择违约，用户亏掉全部定金。

二是约价回收（空约），即用户支付定金（如20元/克），与平台约定一个未来的卖出价（如830元/克），到期时看“约定卖出价-当前市价”的结果。

比如，到期时市价跌为800元/克，则结果为正（830-800=30），此时，用户可以800元/克买入再以约定的830元/克卖给平台，即盈利30元/克；到期时市价涨为860元/克，则结果为负（830-860=-30），相当于用户只能以860元/克买入再以830元/克卖出，之前的定金（20元/克）还不够弥补亏损的，那就强制平仓，用户亏掉全部定金。

可见，对黄金行情看涨的用户，会选择“锁价交易”，即做多，金价涨了，自己就赚；对黄金行情看跌的用户，则选择“约价回收”，即做空，一旦金价跌了，用户就赚（在有实物的情况下，先不说赚不赚，至少手里的黄金价格有平台兜底）。

众所周知，近期金银价格一路上涨，多数用户必然选择做多，即进行锁价交易，不断以约定的低价买入再以较高的市价卖出。当平台上“做多”的用户数量远超“做空”的用户时，意味着大量处于高位的到期市价单没有交易对手（做空用户）接盘，原本的自然风险对冲机制失效，平台只能亲自下场“兜底”。然而，在金价一路走高的趋势下，杰我睿平台的黄金实物和资金储备很可能难以应对大量做多用户的兑付需求。

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根据《期货交易管理条例》，期货交易指采用公开的集中交易方式或国务院期货监管机构批准的其他方式进行的以期货合约或期权合约为交易标的的交易活动，其必须具备五个特征，即采用标准版合约，交易集中化，采用双向交易和对冲机制，实行保证金制度，实行每日无负债结算制度。

从公开信息来看，杰我睿及其关联主体并无期货牌照，其平台经营模式也不符合标准化合约、交易集中化、采用对冲机制等特征。根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》及《关于变相期货交易有关事宜的复函》等文件精神，该平台交易模式可能被认定为“变相期货交易”。

如（2014）三刑终字第174号一案，

湖南某财公司成立后，在未取得期货业务许可证和从业资格的情况下，购买一套大宗贵金属电子交易系统软件，从事网络黄金期货交易业务。具体模式是：先搭建“湖南某财大宗贵金属订金交易系统”网络平台，然后以加盟合作形式逐级发展代理商，由各级代理商发展客户进入“湖南某财大宗贵金属订金交易系统”，以“伦敦金”涨跌价格为标准进行黄金期货买卖交易；湖南某财公司搭建的网络平台根据客户交易的金额自动从客户事先存入的保证金账户划拨收取递延费和手续费；保证金低于规定比例时系统强行平仓；结算方式是每日结算盈亏，采取当日无负债结算，收取客户交易的手续费其中70％作为佣金。郑某等人在不具有黄金期货交易资质的情况下，吸收、发展客户在湖南某财公司非法设立的黄金交易平台上进行变相黄金期货交易。

法院认为，郑某的行为已构成非法经营罪，非法经营数额在三百万元以上，应认定为情节特别严重，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金300万元。

又如（2014）粤高法刑二终字第171号一案，

徐某某等人在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下，采用发布招聘信息、随机打电话、朋友或熟人介绍等方式向社会公众公开宣传，谎称所成立公司是美国某公司的服务商，可以利用该公司的平台参加境外的外汇、黄金交易或委托该公司代为投资外汇、黄金，可获取高额回报，引诱被害人与该公司签订《安心回报理财协议》、《汇利宝协议》等，诱骗被害人将资金转到个人银行账户，随后将账户内资金以转账或取现的方式取走。

法院认为，徐某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；其违反国家规定，非法经营境外黄金、外汇期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。两罪并罚，总和刑期十六年，并处罚金70万元。

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有观点认为，杰我睿平台的交易模式与正规的期货交易模式不同，该平台并未引入风险对冲机制，而是直接下场作为交易对手与用户对赌，且设置的杠杠比例也远高于正规的期货交易所，应属于开设赌场的行为。

事实上，去年10月，同在深圳水贝市场的几家黄金珠宝公司就被认定是以经营黄金为名，实际通过线上平台开展“非实物黄金对赌”业务，涉嫌开设赌场罪。

对此，笔者认为，上述认定有待商榷，存在对赌属性不能直接等同于开设赌场。

无论是期货交易还是变相期货交易，其天然就带有高风险高收益的特征，大多都具有一定的不确定性风险和对赌性质。如果贸然以开设赌场罪论处，既无法实现对该类行为的充分、准确评价，还可能导致罪责刑不一致的结果。

要知道，根据现行刑法及赌博案件相关司法解释，涉案数额达30万元就是五至十年有期徒刑，那么该平台的相关人员岂不是人均五年起步，这似乎不太合理吧。

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当然，还有观点认为，用户在杰我睿平台的充值资金都是由个人账户收取，现在平台无法兑付，说明这些资金没有用于生产经营活动，甚至是被隐匿了，应当定集资诈骗罪。

对此，笔者认为也有待进一步的事实查明。

因为诈骗罪的定性关键在于是否具有非法占有目的。理论上，公司经营者或员工以个人账户收款，存在认定为“职务行为”的可能性。如果所收取的资金最终证实流向了公司或用于公司经营，就不能推定为具有非法占有目的。