收了开票费的，不是定虚开，就是定非法出售增值税专用发票罪？

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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涉税四号司法解释的出台，为虚开增值税专用发票罪的适用设立了一个出罪口，即不以骗抵税款为目的，且未因抵扣造成国家税款被骗损失的，不以该罪论处。

可见，立法本意是为了在司法实务中对该罪进行一定程度的限缩。

因为在实践中出现了越来越多客观上虚开了专票，但实际并未利用专票进行抵扣，而是为了虚增业绩、融资、贷款甚至是逃税的情况。对于这些行为，如果一律以虚开专票罪为由予以重判，既不利于经济发展，也不利于涵养税源。

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然后，这一立法本意似乎并没有落实到位，当下对涉虚开增值税专用发票行为的司法认定出现了分化：

能定虚开的优先定虚开，实在定不了的，再以非法出售增值税专用发票罪兜底。

不少涉虚开专票案件，一般是侦查机关以虚开增值税专用发票罪立案，查着查着，发现当事人没有骗税行为或骗抵税款的证据不足，定虚开专票比较牵强。于是，等移送到检察院决定起诉时或移送到法院一审下判时，将罪名改为非法出售专票罪。

如（2024）兵刑终2号一案，

为虚增公司业绩，提高公司商誉，Z公司实控人王某联系莫某等人进行闭环贸易。莫某等人将Z公司安排在一系列贸易链条中，以当月上旬签约，中旬走账+交割，下旬开具增值税专用发票的流程，在上述贸易链条内形成了“四流合一”的虚假闭环贸易。莫某等人按闭环贸易开票总额（约70亿余元）的0.4‰~0.5‰收取服务费（约222万余元）。

对此，公诉机关指控莫某等人的行为属于为他人虚开，王某等人的行为属于为自己虚开、让他人为自己虚开，均构成虚开增值税专用发票罪。

经鉴定，上述增值税专用发票均在闭环贸易中开具，且均已完成税务认证抵扣，闭环贸易未造成国家税款流失。

一审法院认为，

（1）构成虚开增值税专用发票罪，行为人需具有骗取国家税款的目的和造成国家税款损失的后果。本案中，莫某、王某等人进行的虚假闭环贸易，不是以骗取国家税款为目的，主要是为了虚增公司业绩，实际也没有给国家税收造成损失，故公诉机关指控的罪名不当。

（2）本案闭环贸易流程的最终目的是使上下游公司之间能够取得增值税专用发票，且莫某等人从中获得了一定比例的服务费，即本案实质上是通过虚假的闭环贸易虚开出不合法的增值税专用发票，再以服务费的名义非法出售增值税专用发票，故莫某、王某等人应构成非法出售增值税专用发票罪。

（3）判处莫某有期徒刑十一年，并处罚金50万元，判处王某有期徒刑四年，并处罚金20万元，其他略。

经上诉，二审法院认为，

（1）莫某、王某等人的行为，系开具与实际经营不符的增值税专用发票，在税法上属于虚开增值税专用发票的行为。

（2）基于刑法及涉税四号解释的立法本意，虚开增值税专用发票罪旨在打击为利用增值税专票的抵扣功能而虚开的行为。本案中的莫某、王某等人虽然实施了虚假闭环贸易，但上下游公司所开具的增值税专票均计入并向税务机关缴纳了增值税，后续的认证抵扣行为并没有造成国家税款流失，故莫某、王某等人不构成刑法上的虚开增值税专用发票罪。

（3）非法出售增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪一样，保护的主要法益都是国家税收安全，即该罪成立的前提是可能造成国家税款损失。莫某、王某等人的虚开专票行为，仅仅是为了虚增公司业绩，发票流转过程中均如实缴纳了相关税款，国家税收安全并未受到威胁，故莫某、王某等人的行为不属于“来者不拒”型的非法卖票行为，案涉公司也并非空壳公司，故莫某、王某等人的行为不仅不能按照虚开增值税专用发票罪论处，也不宜以非法出售增值税专用发票罪论处。

（4）从实质重于形式的角度，本案中莫某、王某的虚开行为并没有利用增值税专票的抵扣功能，即其所虚开的增值税专用发票实际上仅起到了记载交易情况、收付款原始凭证的作用，相当于“普通发票”，故案涉行为的社会危害性主要体现在对我国发票管理秩序和财务会计制度的破坏，应当以虚开发票罪论处。

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可见，在涉虚开增值税专用发票案件中，若在案证据无法证实具有骗抵税款目的，也未造成国家税款实际损失，甚至连危害国家税收安全的可能性都没有的，既不能定虚开增值税专用发票罪，也不能以非法出售增值税专用发票罪论处。

当然，上述观点还有一个重要前提，即开票方必须是有真实经营的实体企业，而不是“来者不拒”型的空壳、皮包公司。

否则，即便难以认定开票方明知受票方有骗税目的，不构成虚开专票罪的共犯；只要认定受票方因骗抵造成了增值税款的实际损失或存在逃税等威胁国家税收安全的行为，仍然可能认定开票方构成非法出售增值税专用发票罪。