19年之前换汇超2500万，不必然按“情节特别严重”在五年以上量刑

作者：吴单，广东广强律师事务所

如需咨询或转载，请私信作者本人

01

2019年2月1日，两高《关于办理非法从事资金结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“19解释”）生效实施，其中第二、三、四条规定，倒买倒卖外汇或变相买卖外汇，涉案数额达500万或违法所得达10万，属于“情节严重”，以非法经营罪论处，基本刑是五年以下；涉案数额达2500万或违法所得达50万，属于“情节特别严重”，法定刑升格为五年至十五年。

也就是说，在“19解释”颁布生效之后，实施非法买卖外汇行为且数额达500万元或因此获利达10万元的，构成非法经营罪，一般在五年以下量刑；涉案数额达2500万元或因此获利达50万元的，量刑可能在五年至十五年之间。

02

那么，在2019年之前，有没有专门针对非法买卖外汇案件的司法解释？

有，最高法在1998年9月1日颁布实施《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“98解释”）。

“98解释”第三条规定，非法买卖外汇达20万美元或因此获利达5万元人民币的，属于“情节严重”，以非法经营罪论处。但是，“98解释”没有规定哪些情形属于“情节特别严重”。

换言之，在2019年之前实施的非法买卖外汇行为且在2019年之前立案的，依照当时的“98解释”定罪量刑：

涉案数额达20万美元或非法获利达5万元人民币的，成立非法经营罪，基本刑是五年以下。

什么情况会升格为五年以上量刑呢？

不确定，因为“98解释”没有就“情节特别严重”作明确规定。

如(2017)粤刑初 817 号一案，

经鉴定，被告人Y某分别与刘某、张某、李某等人非法买卖外汇共计8704万余元（折合美元1387万余元）。从本案所认定的犯罪数额来看，未达到情节特别严重。

本院认为，被告人Y某违反国家规定，从事非法买卖外汇的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯罪情节特别严重，因证据不足，本院不予采纳并予以纠正。Y某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元.

又如(2017)粤13刑终321号一案，

法院认为，被告人Z某、Y某违反国家规定，擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其中Z某非法买卖外汇共计人民币5250万余元；Y某参与当中的金额共计3446万余元，情节严重，两被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控情节特别严重不当，应予纠正。由于法律对“情节特别严重”的情节尚无规定，因此，根据“罪刑法定”及“有利于被告人”的原则，认定本案为情节严重。该辩护意见，符合法律规定，本院予以采信。最终判处Z某有期徒刑五年，并处罚金九万元，Y某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1万元。

再如（2018）粤0104刑初189号一案，

经鉴定，2014年1月至2017年5月期间，被告人S某非法买卖外汇支出合计8278万余元（折合美元1280万余元），收入合计382万余元（折合美元57万余元）。本院认为，被告人S某违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。被告人S某归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚，最终判处有期徒刑一年一个月，并处罚金10万元。

03

问题来了：

如果是在2019年之前实施的非法买卖外汇行为，但在“19年解释”生效之后才立案或在办案期间“19年解释”生效的案件，适用“98年解释”还是“19年解释”呢？

这就是涉及刑事司法解释的时间效力问题。

对此，两高的意见是：

（1）行为时没有相关司法解释，办案时司法解释颁布生效的，按司法解释办理。

（2）行为时有相关司法解释，但新的司法解释尚未颁布生效的，原则上按旧解释办理，除非新解释对当事人更有利、处理结果更轻。

由此可知，

如果非法买卖外汇行为是在2019年之前实施的，原则上适用“98解释”，因为行为发生时已经出台了相关的司法解释；

即便这个行为是在“19解释”生效之后才立案或在办案期间“19解释”正好生效，也要优先适用“98解释”，除非适用“19解释”能得出对当事人更有利的结果。

刑事司法的“从旧兼从轻”原则，就是这个意思。

04

问题又来了：

如果是在2019年之前实施的非法买卖外汇行为，在“19解释”之后才立案且涉案数额超2500万元的，适用哪个司法解释？

首先，基于从旧兼从轻原则，应当适用“98解释”，因为该行为发生时，“98解释”已经生效实施，而“19解释”尚未出台，当事人不可能预测非法买卖外汇超2500万元会被判五年以上。

其次，基于罪刑法定原则，应当“98解释”，且在五年以下量刑，因为“98解释”没有明确规定“情节特别严重”这一法定升格刑的具体数额或情节标准，法无明文规定不处罚。

综上，只能适用“98解释”在五年以下基本档量刑。

司法实务中，不少法院也支持上述观点：

如（2019）粤0104刑初408号一案，

经鉴定，2016年5月至2018年11月期间，被告人M某的非法从事外汇买卖活动，从中收取手续费牟利，其名下银行账户收入合计4156万余元（折合美元612万余元），支出合计2511万余元（折合美元368万余元）。

本院认为，被告人M某在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对于被告人涉案银行账户内进入和支出的款项，现有证据无法证实均是被告人非法从事外汇所交易款项，故被告人非法买卖外汇的行为应视为情节严重，依法应处五年以下有期徒刑。鉴于M某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。

又如（2020）粤0781刑初181号一案，

检察院指控，X某、Y某以跨境对敲方式与王某1兑换美金和港币，共计人民币1847万余元；又先后与王某2对敲汇兑港币，共计人民币1000万元；后又与陈某兑换迪拉姆，共计人民币584万余元，累计非法买卖外汇3431万元，构成非法经营罪，情节特别严重。

经审查，法院认为，X某与王某1兑换外汇涉及的858万元人民币，未有证据证实其是以营利为目的的经营行为，故疑点利益归于被告人，该部分指控数额予以扣除。被告人X某、Y某非法买卖外汇累计2573万元，已构成非法经营罪，情节严重，判处X某判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8万元；判处Y某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。