涉非法换汇案件，指控数额存疑，如何认定？

作者：吴单，广东广强律师事务所

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根据现行法律和相关司法解释，非法买卖外汇的行为有四类，私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇、倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。

对于前两类情形，原则上仅构成行政违法，在换汇自用或临时偶然性介绍换汇的前提下，哪怕数额再大，也很难构成非法经营罪，一般不予追究刑事责任。

对于后两类情形，由于倒买倒卖和变相买卖行为往往带有明显的营利目的，一旦涉案数额达500万或非法获利达10万，性质就变了，很可能从行政违法上升到非法经营罪，基本刑是五年以下并处罚金，升格刑是五到十五年并处罚金（涉案数额达2500万或非法获利达50万）.

显然，在外汇类非法经营案中，涉换汇数额的认定既是事实问题，同时又决定了案件的定性和量刑结果。

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无论是倒买倒卖还是变相买卖外汇，本质上都是将外汇作为一种商品，以低买高卖的方式赚取汇率差价或以约定费率收取手续费。

因此，在认定涉换汇数额时，原则上应当遵循“一买一卖一汇率”的规律，即卖出外币的数额=本币×约定汇率，或买入外币的数额=本币×约定汇率。

相应地，

如果是当事人卖出外币（即客户购汇），至少需要以下证据：

1、当事人名下或所控制的境外账户转出记录或双方交付外币现金的证据；

2、购汇客户的境内账户转出记录或双方交付本币现金的证据；

3、双方约定兑换汇率或手续费的证据。

如果是当事人买入外币（即客户售汇），至少需要以下证据：

1、售汇客户的境外账户转出记录或双方交付外币现金的证据；

2、当事人名下或所控制的境内账户转出记录或双方交付本币现金的证据；

3、双方约定兑换汇率或手续费的证据。

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实务中，涉换汇数额存疑的问题，不外乎以下几类情形：

一是境外转账记录难以调取，仅有单向的境内转账记录；

二是调取的境外转账记录与境内转账记录，相关数额无法一一对应；

三是境外或境内转账资金的来源或去向，难以查实；

四是当事人与换汇客户之间交付外币或本币现金的证据，难以查实；

五是当事人与换汇客户，关于是否有过换汇、是否约定过费率的表述不一致；

六是当事人与换汇客户，关于具体换汇数额的表述不一致；

七是当事人与换汇客户，关于具体费率的约定不一致。

以上情形中，

前四类属于客观证据存疑，如果二次退侦都查不清的话，理论上可以作疑罪从无的认定。

目前来看，境外账户流水等境外证据的调取不再是难以逾越的障碍，即便调取程序存在瑕疵，也可以通过情况说明等方式合理解释、补正。

比如，两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（2021年法发〔2021〕22号）第十四条规定，通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。

后三类属于言词证据存疑，但言词证据的效力低于客观证据，在银行流水、转账记录等基本查实的情况下，一味地否认涉案事实可能会适得其反。

而且，即便双方关于汇率或费率的约定难以查清，现行司法解释也有兜底处理规则：

两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，涉换汇数额的认定，以案发当日中国外汇交易中心或央行公布的官方牌价中间价折合成人民币计算。

甚至，即便非法获利数额难以查清，根据该司法解释第八条，可以按最终认定的换汇数额的千分之一认定违法所得，再按违法所得的1~5倍认定罚金。

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所以，在外汇类非法经营案中，无论是针对定性问题，还是量刑问题，对涉案数额的认定都是重中之重。

如果涉换汇数额存疑，在其他证据无法印证的情况下，基于存疑有利于当事人原则，应当按“就高不就低”“就少不就多”的规则予以认定。

如（2016）粤**刑初**78号一案，

公诉机关指控，被告人T某非法从事外汇买卖经营活动，从中收取万二的手续费。经审计，T某银行账户与他人银行账户发生大额资金往来。至案发，T某累计兑换外汇折合人民币1500万余元，获利八万元。

从在案证据来看，该1500万余元的涉案金额，系由七笔交易数额组成，这七笔交易分别对应七个证人（换汇客户）。

其中，有两笔交易及其数额的真实性存疑：

第一笔来自客户崔某，指控兑换美元、港币折合人民币250万余元；

第二笔来自客户何某，指控兑换港币折合人民币682万余元。

对于第一笔存疑的数额，在案证据只有崔某的证人证言及其对T某的辨认、崔某个人银行账户流水账单，但其账单明细未能明示从何账户转来。而且，T某在供述中没有承认自己与何某之间做过换汇交易。

对于第二笔存疑的数额，在案证据有何某的证人证言及其对T某的辨认、何某的银行流水记录。虽然何某在证言中明确自己曾与T某以转账方式兑换过外汇，但其的第一份证言称换汇金额系682万余元，第二份证言称换汇金额系200万余元。

那么，对这两笔存疑的指控金额，应如何处理？

法院认为，

对于第一笔存疑数额的指控，不予支持。

理由是崔某的个人账单明细无法确定钱是从哪个账户转来的，且当事人T某也对此否认。换言之，客观证据不足，言词证据仅有证人证言，这就是典型的孤证，孤证不能定案，故该笔指控数额应予排除。

对于第二笔存疑数额的指控，按存疑有利于被告人的原则，就低认定。

虽然T某本人予以否认，但何某的证言已承认自己与唐某私下换汇，且提供了相应的银行流水予以佐证，故T某为何某兑换外汇的事实足以认定。但是，在银行流水明细难以查清的情况下，证人何某对具体换汇数额的证言前后不一，故只能就低不就高，认定该笔换汇数额为200万余元。

因此，排除了上述两笔存疑数额之后，本案最终认定的换汇数额是800万余元。

此外，关于犯罪数额存疑问题，上海市一中院刑庭庭长余剑法官也持相似观点，

在一些案件中，往往被告人和被害人对于犯罪数额的表述是不一致的，此时，如果没有其他的证据来证明犯罪数额，一般我们会按照就低认定的规则，本着存疑有利于被告做出数额的认定。

比如，被害人报案称被盗窃了一个钱包，钱包里有1000元的现金，被告人到案后也供称，确实偷了被害人的钱包，但钱包里只有800元的现金，本案没有其他的证据来证明，被害人的钱包里确实有1000元现金，那么这个时候，我们一般就会按照存疑有利于被告的规则，对犯罪数额就低认定为800元。