广东
烟草专卖制度是我国针对烟草制品设立的特许经营管理制度，而实践中借用他人烟草专卖许可证开展烟草制品经营的行为屡有发生，对于该行为能否以非法经营罪定罪处罚，司法实践与理论层面均存在显著争议。从罪刑法定原则、非法经营罪的犯罪构成以及犯罪的本质特征出发，借用他人烟草专卖许可证经营烟草专卖品的行为，本质上属于行政违法行为，并不符合非法经营罪的构成要件，不应作刑事犯罪评价。
从犯罪构成的符合性来看，该行为不满足非法经营罪的客观构成要件。根据《刑法》规定，非法经营罪的成立以行为违反“国家规定” 为前置要件，且需符合法定的行为类型。在烟草专卖领域，能够纳入非法经营罪规制范围的行为仅有两类：一是无烟草专卖许可证经营烟草专卖品的行为，二是以烟草专卖许可证为经营对象的倒卖行为，而借用许可证的行为均不符合上述两类情形。
一方面，刑法意义上的“无证经营”，核心是行为完全脱离国家烟草专卖监管体系，从根本上否定国家专卖制度。而“无自己的烟草专卖许可证”与“无烟草专卖许可证”存在本质区别：借用他人许可证经营的行为人，始终按照许可证核定的经营场所、供货单位、许可范围购进并销售烟草专卖品，其经营活动全程处于国家烟草专卖管理的管控框架内，遵从了专卖机关对烟草销售的布局、数量、进货渠道的核心管理要求。这种行为仅属于经营主体资格的形式瑕疵，而非对专卖制度的根本背离，本质上只是属于“有证经营”的违规情形，并非刑法所禁止的“无证经营”。
另一方面，非法经营罪所规制的倒卖许可证行为，核心是以许可证本身为经营对象，通过买卖、转让许可证牟利。而借用他人许可证的行为，即便存在有偿使用的情形，其经营核心始终是烟草专卖品本身，而非将许可证作为交易标的牟利，不符合倒卖许可证的行为特征，自然无法纳入该类非法经营行为的规制范围。
从犯罪的本质特征来看，该行为不具备刑事犯罪要求的严重社会危害性与法益侵害性，这是其不构成犯罪的实质法理依据。犯罪的本质是对刑法所保护法益的严重侵害，并非所有违反行政管理规定的行为，都需要动用刑罚予以规制。
国家设立烟草专卖制度，核心是通过全链条管控维护烟草市场经营秩序、保障国家财政收入、保护消费者合法权益，这也是非法经营罪在烟草领域所保护的核心法益。而借用他人许可证经营的行为，并未从根本上破坏烟草专卖管理制度，也未对上述核心法益造成侵害。行为人在许可范围内开展经营，不会造成烟草流通脱离国家管控，亦不会导致国家税收流失，更未额外增加烟草对消费者的健康危害。其违法性仅在于违反了烟草专卖许可证不得转借、转让的行政管理规定，这种违法性完全可以通过行政处罚予以规制，并未达到需要动用刑罚处罚的严重程度。
因此，罪刑法定原则与刑法谦抑性要求出发，借用他人烟草专卖许可证经营烟草专卖品的行为，既不符合非法经营罪的法定构成要件，也不具备刑事犯罪的实质违法性，应当认定为无罪，仅由烟草专卖行政主管部门依法予以行政处罚即可。
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