最高院二巡法官会议纪要九条（建设工程/以物抵债/执行异议）

7.转包法律关系中转承包人的权利行使界限

（（二巡2020年第3次法官会议纪要）

案情摘要：

1.甲与乙签订建设工程施工合同，约定以房抵顶为主、现金补足工程款。

2.乙未经甲同意，将工程违法转包给实际施工人丙。

3.丙完成施工，起诉甲请求支付金钱工程款。

4.甲抗辩应依约以房抵顶，丙拒绝变更诉讼请求。

法律问题：

发包人能否以其与承包人的工程款支付方式约定，对抗转承包人的付款请求权？

不同观点：

甲说（履行辅助人说）：转承包人权利不超承包人，发包人可行使以房抵顶抗辩，应驳回诉请。

乙说（法定之债说）：欠付工程款为金钱之债，原合同约定不能对抗实际施工人法定权利。

丙说（债务加入说）：转承包人属债务加入，受原合同支付方式约束，应驳回诉请。

丁说（准权利义务概括转移说）：转承包人受原合同约束，不支持金钱给付请求。

法官会议意见：

采甲说。违法转包中转承包人为履行辅助人，发包人对承包人的抗辩可对转承包人主张。

13.建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理

（二巡2020年第7次法官会议纪要）

案情摘要：

1.A将工程发包给B，B以内部承包名义非法转包给自然人C。

2.双方约定C按工程结算总价15%向B交纳综合管理费。

3.工程竣工验收合格并交付，A已向B付清全部工程款。

4.C起诉B支付工程款，B主张扣除15%管理费。

法律问题：

建设工程施工合同无效，合同约定的“管理费”应如何处理？

不同观点：

甲说（参照约定说）：工程合格价款参照约定，管理费属价款组成，应予扣除。

乙说（无效返还说）：管理费为非法所得，条款无效，转包方主张扣除不应支持。

丙说（实际参与管理说）：转包方实际管理可参照约定；纯转包牟利未管理的，不予支持。

法官会议意见：

采丙说。转包方实际参与管理可参照支持管理费；纯粹转包牟利的，不予支持。

来源：最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑），人民法院出版社，2021年4月4日出版

1.关于到期债权的执行

（二巡2021年第20次法官会议纪要）

案情摘要：

1.A公司对B公司的债权经生效判决确认，A进入执行程序。

2.A申请执行B对C公司享有的到期债权，法院向C送达执行通知。

3.C未在指定期限内提出异议，法院拟对其强制执行。

4.C提出异议被驳回，遂提起执行异议之诉。

法律问题：

次债务人异议被驳回后，能否提起执行异议之诉？

不同观点：

甲说（否定说）：应通过执行复议等监督程序救济，不得提执行异议之诉。

乙说（肯定说）：可提执行异议之诉，更利于保障权利。

法官会议意见：

采甲说。次债务人只能通过执行监督程序救济，不得提起执行异议之诉。

2.以物抵债权利人能否排除一般债权人的执行

（二巡2021年第15次法官会议纪要

案情摘要：

1.乙欠丙39万元，双方于2017年6月6日签订以房抵债协议并办理进户。

2.2017年8月2日，法院因甲与乙借款纠纷查封案涉房屋。

3.甲取得胜诉判决，申请对该房屋强制执行。

4.丙依据《执行异议和复议规定》第28条提出执行异议，请求排除执行。

法律问题：

《执行异议和复议规定》第28条的“合法有效的书面买卖合同”是否包含以物抵债协议？

不同观点：

甲说（肯定说）：以房抵债与买卖合同本质一致，可排除执行。

乙说（否定说）：以物抵债目的为偿债，非购房居住，与买卖合同性质不同。

法官会议意见：

采乙说。以物抵债不等同买卖合同，仅以抵债协议不足以排除金钱债权执行。

3.错误以物抵债裁定的司法救济

（二巡2021年第15次法官会议纪要

案情摘要：

1.甲公司申请执行乙公司房产，两次拍卖流拍。

2.法院经甲同意，作出以物抵债裁定，将房屋抵给甲。

3.丙主张自己是真实权利人，提出异议被驳回。

4.丙提起执行异议之诉。

法律问题：

错误以物抵债裁定，适用执行复议还是执行异议之诉救济？

不同观点：

甲说：执行程序已终结，只能走执行异议、复议程序。

乙说：应提起第三人撤销之诉。

丙说：原则走执行监督，例外可提执行异议之诉。

法官意见：

采丙说。原则通过执行监督程序救济；特定情形可提起执行异议之诉，确认案外人权利，并撤销以物抵债裁定中物权变动内容；也可由执行法院自行撤销错误裁定。

9.人章关系的类型化分析

（二巡2021年第17次法官会议纪要）

案情摘要：

1.A公司法定代表人为甲，乙并非A公司法定代表人。

2.乙以甲名义、持A公司公章与丙签订买卖合同并盖章。

3.丙要求A公司履行合同付款义务。

4.A公司抗辩乙未获授权，拒绝承担责任。

法律问题：

加盖公司公章本身是否意味着已取得公司有效授权？

不同观点：

甲说（否定说）：盖章仅产生信赖外观，无权代理不因公章真实变为有权代理。

乙说（肯定说）：公章真实即视为授权，盖章人身份不影响公司担责。

法官会议意见：

采甲说。公章真实是善意考量因素，但不等于授权，应综合身份、职责、场所认定。

11.以第三人的履行作为履行条件的约定的效力

（二巡2021年第17次法官会议纪要

案情摘要：

1.甲乙签订货物买卖合同，约定丙付款给乙后7日内乙向甲付款。

2.丙长期未向乙履行付款义务。

3.乙以此为由，未向甲支付货款。

4.甲起诉乙请求付款，乙以条件未成就为由抗辩。

法律问题：

以第三人履行为己方履行条件的约定，性质与效力如何认定？

不同观点：

甲说（履行附条件说）：属履行条件，条件未成就可拒绝履行。

乙说（履行附期限说）：实质为履行期限约定，期限不明可随时主张。

法官会议意见：

采乙说。该约定为履行期限约定，期限不明时债权人可随时请求履行。

12.预先放弃调整违约金条款的效力

（二巡2021年第18次法官会议纪要）

案情摘要：

1.甲乙签订项目权益转让协议，约定乙逾期付款承担高额违约金。

2.双方同时约定，乙预先放弃请求法院调整违约金的权利。

3.乙支付三期款项后，第四期逾期超过3个月构成违约。

4.甲诉请支付尾款及违约金，乙抗辩违约金过高，请求法院酌减。

法律问题：

事先放弃违约金调整请求权的约定是否有效？

不同观点：

甲说（有效说）：属意思自治，约定有效，法院不应干预。

乙说（无效说）：违约金调整是法定权利，预先放弃无效。

法官会议意见：

采乙说。预先放弃违约金调整权无效，法院可依法审查酌减。

14. 发包人是否享有任意解约权

（二巡2021年第18次法官会议纪要）

案情摘要：

1.A公司与B公司签订有效建设工程施工合同，B公司进场施工。

2.施工中，A公司无正当理由向B公司发送解除合同通知。

3.A公司起诉，请求解除合同并判令B公司退场。

4.B公司抗辩A无任意解除权，请求驳回A公司诉请。

法律问题：

建设工程施工合同发包人是否享有任意解约权？

不同观点：

甲说（肯定说）：属特殊承揽合同，发包人可随时解除。

乙说（否定说）：发包人无法定任意解除权，仅能依法定情形解除。

法官会议意见：

采乙说。发包人不享有任意解除权。

最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑），人民法院出版社，2021年6月1日出版