广东
今天我在广东法纳川穹律师事务所作《虚开增值税专用发票罪司法实践研究》的分享时，答疑环节中有同行问了几个关于“虚增业绩而虚开”的问题，因为我确实没有办过“虚增业绩而虚开”的案件，所以没有当场下定论.
回去之后我研究了一下，觉得这几个问题还挺有意思的，于是在公众号上与大家做个分享和讨论。
问题一：虚增业绩而对外虚开发票，不就发票进行缴税，是否构成虚开增值税专用发票罪？
回答是不构成，因为《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定“ 为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任 ”。只要没有抵扣，就不存在“因抵扣而造成的税款损失”。
但是，如果虚开的是增值税普通发票，可能会构成虚开发票罪。
我在讲座的过程中不记得了《解释》中已经明确规定了“ 没有因抵扣造成税款被骗损失的 ”，以为还是笼统的规定“没有造成国家税款损失”。
但是回过头来看，即便是规定“没有造成国家税款损失”，我们仍然不能依 《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（第33号公告）中规定的虚开方补缴税款义务，来认定国家存在税款损失，因为33号公告的立法初衷并不在于“弥补损失”，而在于“预防损失”，大致可以理解为 “只要你开票没缴税，我就先给你记上一笔补缴义务。万一哪天下游拿去抵扣了，我至少能证明你是有补缴责任的”。这与“造成国家税款损失”完全是两回事。
问题二：有没有可能通过事前准备好用于融资、贷款、上市审查等文件，一旦被查，就以“融资、贷款、上市”为借口，对虚开指控进行抗辩？（相当于钻《解释》第十条第二款的法律漏洞）。
理论上可行，如果司法机关确实因为先前准备的融资、贷款、上市审查文件，认定存在融资、贷款、上市活动，且确实没有发生抵扣，则可能会出罪。
但现实中，想要钻这种法律漏洞的可行性，或者说必要性并不高。
第一，准备完备的、能被认可的融资、贷款、上市审查文件是需要成本的，公司业务越大，成本越高。而且为了满足持续虚开的目的，这些文件可能不是准备一份两份，而是需要长年累月地进行准备，以解释“有融资、贷款、上市业务”。
第二，从必要性角度来说，零星的、少量的虚开发票，而且还不进行抵扣，在税收征管实践中一般也不会被抓包，甚至不会推送风险疑点。如果大量开具发票但不完税，只要不用于抵扣，本质上就是“自己开给自己用来玩”。
第三，增值税专用发票的最核心作用就是抵扣，只要抵扣就必然意味着应收税款的减损，只要有应收税款的减损且上游未完税，就必然意味着“国家税款损失”，因此第十条第二款的“法律漏洞”实际上也没法钻——除非开票公司每张发票都完税，但问题是，这样做的成本也很高，以至于完全没有必要这么做。
第四，虚构融资、贷款、上市审查，如果是小公司作为行为主体，能在不完税的情况下虚开的票额有限，如果行为主体是大公司，那么负责这个事情的人肯定不仅仅是一个人，那么经侦只需要将几个嫌疑人分开提审，通过囚徒困境的提审方法很快就能够提审出“真实目的”；
第五，最重要的一点，到底算不算“ 为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的 ”，裁判权不在嫌疑人手中，也不在律师手中，在司法机关手中。
最后总结：
最好的合规（或者税筹），不是跟主管部门、司法机关battle，不是钻法律漏洞，而是不越打击红线，不被监管关注，这要求业务人员掌握政策尺度，熟悉操作业务。
感谢法纳川穹律师事务所，感谢今晚来捧场的各位小伙伴！
[完]
叶东杭律师
广东知恒（前海）律师事务所专职律师，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。
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