买卖外汇类非法经营案，主犯未查明的，已到案当事人可认定从犯

作者：吴单，广东广强律师事务所

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广东省高院刑二庭在《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中指出，地下钱庄类非法经营犯罪案件的犯罪规模化、专业化趋势明显，变为“有组织犯罪”。

根据《反有组织犯罪法》，“有组织犯罪”是指刑法中的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪，即涉黑涉恶犯罪，带有明显的暴力性和非法控制特征。

经济犯罪案件的组织性，是指犯罪流程上的指挥、分工、配合。所以，《报告》中的“有组织犯罪”，是日常语言意义上的说法，即多人有组织地实施犯罪，也就是“共同犯罪”。

既然是共同犯罪，大部分情况下是需要区分主从犯的，一般是根据当事人在共同犯罪过程中的地位和作用来认定：

犯意发起者、策划者，组织实施者，对犯罪走向有主导、决定、不可或缺的作用者，是主犯；犯意跟随者，配合实施者，对犯罪活动起次要、辅助作用，具有可替代性的，是从犯。

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在买卖外汇类非法经营案中，所谓的发起、指挥、主导、决定性作用，往往体现为四个方面：

一是对地下钱庄及资金的支配管理权，

二是换汇客户资源的独立性，

三是对换汇价差和费率的决策权，

四是对本外币的收取和支付环节的控制权。

简单来说，如果一个行为人在换汇资金、客户招徕、汇率定价、收支兑付等方面具有明显的支配、控制权或不可替代的作用，就应当认定为主犯，如钱庄经营者、资金池支配方、有独立客源的居间介绍人。

反之，则是从犯，如协助收汇者、提供账户者、单向转账操作人员、无独立客源的居间介绍人、一般技术人员。

显然，在这类案件中，主从犯的区分是非常有必要的，因为操纵地下钱庄和资金池、独立招徕和接触换汇客户等人员才是整个换汇链条中不可或缺的角色，但恰恰是这类角色往往隐藏在案件背后，要么查实了身份但无法到案，要么干脆连身份都查不清。

实务中，对于主犯没到案或者未查明的非法换汇案件，部分司法机关倾向于将已到案的当事人拔高认定为主犯，这是严重违背罪责刑相一致原则和刑法谦抑性精神的做法。

司法办案还是要严格遵循实事求是的基本原则，在应当且能够区分主从犯的案件中，即便主犯没到案或未查明，也应当以事实为依据，以法律为准绳，该定从犯的定从犯。

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分享一个典型的非法换汇案，主犯别说到案了，连实名都没查清，只有一个化名，但办案机关从事实和证据出发，在无法排除存在主犯可能性的情况下，仍然对已到案的当事人认定了从犯，依法从宽处理：

（2019）黑0**1刑初**号一案，

被告人H某受雇于“杰仔”（另案处理），在没有取得金融业务资格的情况下，以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇的方式实现货币价值转换。H某使用自己及亲友名下的多张银行卡，通过上述方式协助他人进行跨境汇款、转移人民币1.2亿元。

其中，H某供述自己开始给一个叫“杰仔”的人打工，帮助他转账兑换外汇，然后“杰仔”给工资。具体而言，“杰仔”在国外收取外币，然后将信息传达给H某，H某在国内按信息给换汇客户转人民币，按照1万美金：50元人民币的标准收取费用。

公诉机关指控，H某非法买卖外汇，情节特别严重，构成非法经营罪，对应的量刑档是五年以上。

本案中，H某是被抓到案的，虽然到案后有如实供述，可以认定坦白，但坦白情节只能从轻，自首情节才能减轻降档到五年以下。

所以，要想实现降档，从案情本身出发的话，只能争取从犯情节。

法理上，当事人要认定从犯，意味着案子是共同犯罪，且有区分主从犯的必要。

没错，不是所有共同犯罪的案件，都必须区分主从犯的。

刑法规定，组织、领导犯罪活动或在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

换言之，如果各当事人在案件中的地位、作用相当，无法区分谁的作用更大、谁的主导犯罪进程，即便是共同犯罪，也不需要区分主从犯，在案的每一个当事人都要对全案负责。

但是，本案是一起涉地下钱庄的非法买卖外汇案，必然是有主犯和从犯之分的。

在案证据显示，本案犯罪数额系共同犯罪导致，不能排除买卖外汇的兑换交易操作是涉案另一人“杰仔”所为，而被告人H某是受“杰仔”雇佣指使、安排而参与非法换汇行为的，这一合理怀疑无法排除。

因此，基于存疑有利于当事人原则，可以认定H某在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。

虽然涉案金额1.2亿元远超2500万元的升格档量刑标准（五至十五年），但现在有了从犯情节，依法可以减轻处罚，降档到五年以下。

结合认罪认罚、积极退赃等其他从宽情节，具体刑期可进一步调低：基本档是五年以下，从轻的话，是取中间值以下，这就有非常大的机会争取到三年以下，为缓刑创造条件。

最终，法院判处H某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金60万元。