传统型赌博犯罪的认定及无罪辩护要点

作者：张春律师，广东知恒（广州）律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

潘依欣张春律师团队核心成员

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前言

公安机关“清风2023”专项行动已取得显著成效，行动期间，深挖“团伙化”地下赌场案件2800余起，打掉团伙5100余个，查破农村赌博类刑事案件1万余起、治安案件7.5万起，查扣涉案资金7.4亿元。而今，“清风2024”专项行动正热火朝天地开展，延续以往严打高压的态势，进一步打击赌博违法犯罪。

基于此背景，赌博罪重新活跃在大众视野下。参与扑克、麻将、六合彩等娱乐活动，是否会成立犯罪呢？张春律师团队将剖析法规法律，总结回答传统型赌博犯罪的常见疑问，从司法实例中归纳出四个无罪辩护要点，与大家一同交流。

一、赌博罪的认定

《刑法》第303条第一款规定：赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

赌博罪被规定在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中，该罪侵犯的客体是社会管理秩序，客观表现为聚众赌博或者以赌博为业，主观上要求行为人以营利为目的。

1、“以营利为目的”，指行为人参与赌博活动是为了获取数额较大的金钱或者其他财物，包括直接参赌获利、抽头渔利、组织中国公民赴境外赌博从中收取回扣、介绍费等方式。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

2、“聚众赌博”，需要满足以下情形之一：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民20人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

3、“以赌博为业”既指以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源，又指虽有正当职业，却不务正业，把主要精力放在赌博上，长期从事赌博活动，输赢数额巨大的。

二、赌博罪无罪辩护观点及案例

1、不满足“以盈利为目的”

案例1：连云检刑不诉〔2020〕102号程某某赌博案

检察院依法审查查明：自2017年至2019年3月间，被不起诉人程某某在其位于连云港市连云区某小区某号楼某单元某室的家中阁楼，多次召集相熟的人员赌博，每次4人参赌，赌资以600、800元为主，总计场次约40余场，并每场从中抽取1000元，其为参赌人员提供餐食、水果、香烟等。期间有其没有参加、而由相熟的人相互联系去程某某家赌博的情况，也有约十余场没有抽取1000元的情况。

检察院认为，程某某的上述行为，系不以营利为目的的赌博行为，不能以赌博罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对程某某不起诉。

2、不满足“聚众赌博”：接收赌资、抽头渔利、参赌人数不足法定要求

案例2：穗南检二部刑不诉（2020）6号罗某某赌博案

广东省广州市公安局南沙区分局移送审查起诉认定：2019年8月下旬以来，被不起诉人罗某某其经营的某镇某路某号某杂货店内收受香港六合彩外围马下注赌博。2019年9月10日20时许被不起诉人罗某某再次收受1名赌客投注时，被民警现场抓获，并查获65张六合彩下注单以及赌资50元。经查，被不起诉人罗某某进行六合彩赌博赌资共计人民币7089元。

检察院认为，被不起诉人罗某某以营利为目的，收受香港“六合彩”投注，现有证据证明罗某某累计接收的赌资不足5万元、累计抽头渔利的数额不足5000元，在案证据仅能证实其接受过65次投注，但无法证明投注的具体人员，亦不能排除重复投注的可能性，故认定参赌人数达到不同的20人以上的证据不足，决定对罗某某不起诉。

案例3：夏检刑不诉〔2023〕15号勒某某赌博案

检察院院依法审查查明：被不起诉人勒某某自2022年7月份以来，在承租的夏河县拉卜楞镇**街**号房屋内，为了供个人生活和消费在承租的房屋内放置了两台麻将桌，招揽社会闲散人员聚众赌博，累计抽头渔利8000元，涉嫌赌博罪。

检察院认为，被不起诉人勒某某无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，以赌博为业，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成赌博罪，但鉴于被不起诉人到案后能够如实供述自己的犯罪事实，积极配合公安机关的调查，主动向公安机关上交违法所得8000元，并被公安机关依法扣押，本罪的追诉标准为5000元，本案涉案数额8000元，涉案数额不大，且勒某某表示自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对勒某某相对不起诉。

3、不满足“以赌博为业”：行为人系参赌人员，而非赌博活动的组织者

案例4：（2019）冀02刑终17号张某甲、张某乙与高某、张某丙等赌博罪二审刑事判决

法院经查，认定张某甲、张某乙参与赌博活动，但现有证据无法证实二人以赌博为业，故张某甲、张某乙不构成赌博罪。最终判决上诉人张某甲、张某乙无罪。

案例5：（2018）粤1971刑初1125号南某某、谢某某开设赌场一审刑事判决

法院经查，认为曾某某在参与赌博过程中，开始是在“小川”门头上参赌，当“小川”离开后，他坐在“小川”门头的位置，帮“小川”翻牌赌博，由于本案无证据证实他与“小川”合股，且他只是参与赌博，不能证实被告人曾某某具有开设赌场的故意，其行为不构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人曾某某犯开设赌场罪，证据不足，本院不予采纳。由于本案证据不能证实被告人曾某某有聚众赌博或以赌博为业，被告人曾某某的行为也不构成赌博罪。最终判决被告人曾某某无罪。

4、从犯、坦白，犯罪情节轻微

案例6：常石检刑不诉〔2023〕233号赵某某赌博案

检察院依法审查查明：2022年1月，被不起诉人赵某某与其丈夫傅某某因周围想要购买地下六合彩的人数较多，但没有购买渠道，二人遂与李某某商议由二人收集码单报送至李某某处，李某某按照购买特码金额10%、购买平码金额3%的比例支付报酬。2022年1月1日至2023年8月12日，赵某某收取彭某某、覃某某购买“地下六合彩”赌资11.2795万元报至李某某处，其中赵某某从中获利6500元。案发后，赵某某已主动退缴全部非法所得。

检察院认为，赵某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白、退赃、认罪认罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百七十七条第二款的规定，决定对赵某某不起诉。

结语

本文仅梳理了传统型赌博犯罪（如打牌、麻将、六合彩等传统常见玩法）中的认定与无罪辩护观点，在办理这一类案件时需要注意分辨其中的参赌人员、组织者、赌场工作人员等角色，其中，参赌人员不宜认定构成本罪。

综上而言，为行为人提供辩护时，律师可以结合案件的事实证据，若行为人在赌博的过程中“不以营利为目的”、“不满足聚众赌博”、“不以赌博为业”时，可以向司法机关争取不起诉。在部分案件中，行为人具有从犯、坦白，犯罪情节轻微的情节，也可以争取不起诉。