民法学教授朱虎：法理就是法律的道理

本文系由朱虎教授在“司法裁判中的法理”研讨会上的主旨发言整理而成

朱虎

中国人民大学法学院教授

法理在民事审判中的法源地位与功能定位

2018年，王泽鉴教授曾提出，我国台湾地区民法第一条明确规定“民事法律未规定者依习惯，无习惯者依法理”，而《民法典》第十条仅列明法律、习惯两大法源，并未写入法理，这是为何？这两个规则都隐含了同一主语，即处理民事纠纷者。我想从三个方面来展开。

一

为什么《民法典》第十条中未规定法理，以及是否有必要规定法理

我国台湾地区民法第一条源自瑞士民法。瑞士民法首次在法典中确立法理的法源地位，实际上是对制定法实证主义的一种反思。传统立法追求双重目标：一个是完备性，一个是自主性。但二者可能存在矛盾，于是考量就会慢慢地转向自主性和开放性怎么实现、“找法”和“造法”之间究竟是什么关系等问题。瑞士民法增设法理，意在承认法典的不完备性，同时仍强调自主性，并赋予法官造法的正当性（当然还有补充性）。又为避免过分的任意，瑞士民法对法官造法作了多重限制。这些限制包括：第一是顺序，有法律的必须要依据法律，无法律的依据习惯，在此之后才考虑适用法理。第二是强调将法律以外的社会因素和法律内部体系合并考量。第三是刻意降低法理、判例、实务惯例对法官的拘束力。可见，其核心在于承认造法，又试图为造法作出限制，二者之间保持平衡。

回到我国《民法典》第十条，我们当然承认一些语词的区别，比如我国台湾地区常用习惯法与习惯，而我们更常表达为习惯，包括交易习惯、地方习惯等。但关键在于，制定法是立法权自上而下的行使，而习惯更强调自下而上的结合。同时，我国《民法典》也确立了一些民法的基本原则，降低基本原则识别的成本。此外，张文显老师曾在《民法典》的制定过程中强调政策的重要性。《民法通则》曾经尝试将政策作为法源之一，但后来我们还是认为政策如同法理一样，应弥散于基本原则的解释，或具体制度的适用之中，而非作为独立法源。

《民法典》第十条未明确列出法理，并非因为法理不重要，恰恰因为重要，所以才不宜以固定顺序写入。若像我国台湾地区那样规定法律、习惯、法理的顺序，固然能起到以位阶、顺序等方式消极控制的功能，但对于一条补法规范来讲，单一顺序未必完全恰当，这样的排序并非固定、也并非必然。所以这也是为什么我国《民法典》没有像我国台湾地区民法一样写上法理。

二

不同的法律渊源的效力和作用都有一些共通性

它们的功能都是想既强调自主又强调开放。对于法源来说，也有不同的要求。比如对制定法，即使认为其不妥，也应先予遵守，这是一种遵循义务。对于指导性案例、入库案例、法答网精品问答等，则更多是参酌义务，以及不采用时的论辩义务；在我个人看来，这些实践虽然试图寻求裁判统一，但本质上仍属于学说观点。

学说和法理是不同的。学说每个人都可以说，具有很强的个体性，而法理具有公认性。学说之间的竞争，恰恰能推动法理的形成。我们可以看到，民事规范的发展有点类似自由竞争市场，在这个自由竞争市场里，哪种学说更具有合理性、更能体现出基本原则的控制作用、通过规范解释方法更能够体系化地得到一致的理解，便会在竞争中胜出。民法中特别强调立法论和解释论，其实在我看来，二者当然有区别，但这种区分实际上没有太大必要。因为在立法中所作的各种政策考量，在司法中当然也要体现出来。我们在法律解释中强调目的解释，实际上都是在考量不同价值的政策因素。如果我觉得非常正当，我可以采取目的性扩张或者类推；如果我觉得不正当，那就把它目的性限缩在一定的适用范围之内，这都是可以做到的。在我的心目中，立法和解释其实都是法学的，“法学的”最重要的体现就是法理的，而法理如何探求则是通过法律方法来获得的。因此，虽然术语、表达各异，但实践中各类法源恰恰具有功能上的相似性。

三

法理本身也是开放的

法理就是法律的道理。法理要尽可能统一，但并不是完全封闭的、完全固定的，而是要不断发生变化。在很多问题上，法律的道理和政治的道理、商业的道理、日常生活的道理相互交织。法律人不见得比官员、商人，甚至一个年纪大的老人更聪明。我可以举出无数个例子来说明这一点。例如商人间的对赌协议。你说对赌是什么？我理解就是上不封顶、下有保底，这就是对赌。但是商人的考量在哪里？我们对此要有什么态度？即使我们内心中是反对的，仍要考虑是通过法律的方式进行控制，亦或是通过市场机制来解决。生活的道理也同样如此，在婚姻家庭和继承领域，难道一个法律人就一定比一个成熟的老年人更为聪明吗？不见得。因此，法律的道理要始终对政治的道理、商业的道理、生活的道理保持开放，进行结合。我想这正是政治效果、社会效果和法律效果相统一的必然要求。

萨维尼曾言：“一切经济的、伦理的、政治的，都要在法学家面前展开。”与此针锋相对的是温德莎伊德，他说：“一切经济的、政治的、伦理的都不是法学家考虑的事情。”在这两种立场之间，我倾向于张文显老师所主张的法理的泛在性。套用福柯的一句话来表达——法理不在其下，不在其上，就在其中，具有充分的弥漫性与泛在性。