车浩：法理在司法裁判和理论研究中的两种面孔

本文系由车浩教授在“司法裁判中的法理”研讨会上的主旨发言整理而成

车浩

北京大学法学院教授

法理在司法裁判和理论研究中的两种面孔

今天的主题是司法裁判中的法理，我想讲的是，司法裁判中的法理和理论研究中的法理有何不同。

我想讲三个方面。

一

主体和方法不同

理论研究中的法理的行动主体是学者，研究途径是著书立说，一般是通过体系性的思考来完成，即提出理论融贯、逻辑自洽、体系圆满的理论。在这个过程中，学者希望理论能够无矛盾冲突，具有一致性和普遍性，如此才能被广泛接受、传之久远。与之不同，司法裁判中的法理的行动主体是法官、检察官等实务工作者，他们呈现法理的途径是裁判文书而不是学术论著，所运用的方法主要也不是体系性的，而是问题性的。

这就涉及两种思考方式，对于法官来说，重要的是如何获得公正的个案裁判，仅仅依靠体系思考很难得出令人满意的结论，特别是在面对实务中的疑难问题时，体系方法的有效性和唯一性经常会遭受质疑。

一方面，不同的体系往往会导出不同的答案，其差异性构建的实践价值就会被质疑；另一方面，仅仅因为坚持不同的体系而推导出的方案，其说服力又难以令人信服。比如，如果坚持结果无价值论的立场，就会得出偶然防卫不需要考虑主观因素，凭结果就可成立的结论。而这一结论完全不可能说服行为无价值论者，甚至在后者眼中，得出这个结论的过程压根就不是在说理，而是重申自己根本就不赞同的立场。

正是因为单一体系难以保证公正的裁判，就出现了方法论上的问题性思考方式。它是从问题本身出发，将包括制定法在内的有助于解决问题的所有因素都纳入考量范围，最终形成共识性的解决方案。这样的思考不是局限在一个大而全的体系中，而是诉诸多元体系，各种理由皆可为其所用，思考轨迹始终环绕于问题周边，将各方观点引向问题本身。

问题性的思考方式并不执着于从一般法理出发进行逻辑推导，而是围绕具体问题探求解决方案的妥当性。这就是法官作为一个主体，在司法裁判中发现和阐述法理的思考方式，与学者在理论研究中的那种体系性思考迥然有异。

二

受众和功能不同

对于理论研究来说，主要受众是学术同行和法科学生，个体进行学术写作是要构建起一个共同体，形成一套游戏规则。形成学术通说、理论传统和学说共识之后，任何人想进入这个共同体，就要遵守这套游戏规则，要把自己放置在这个游戏传统中，就需要专门的训练。

之前读美术史家巫鸿的回忆录，他说他在哈佛学到最重要的一点，就是方法论的自觉是现代学术和传统学术的分野。每一个学者必须同时面对两个历史：一个是作为研究对象的历史，另一个是自身从属的学术史。我们所写的任何东西总是落脚在这两个历史的交叉之处，任何理论发现都对这两种历史同时产生意义。学者写作既是在回应学术史，也是与自己的学科传统进行对话。

但是，司法裁判说理的受众却不是学者和学生，而是当事人和关注这个案件裁判结果的社会公众。如此一来，就会提出不同于学术研究的要求，比如“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的说理要求就不好平移到学术写作当中。那问题就来了，既然公平正义是最基本的法理，为什么会有不同的要求？归根结底还是受众不同，这决定了裁判说理和理论研究说理的功能性差异。

对于司法裁判说理而言，距离是非常重要的。一项公平的司法裁判，要求司法者与当事人直接的经济利益、政治和道德立场保持距离。这是因为，人与人之间的冲突原本和法律无关，只是经过法律系统的转化才变成一个法律纠纷，这也是司法裁判说理的特殊之处。它一方面把社会冲突转化为法律纠纷，然后通过作出权威性、确定性的结论来解决具体纠纷。但另一方面，它又和这些纠纷根源中的政治、经济等实质性问题保持距离。这种搁置性很好地保证了多元价值下社会发展和争议的开放性，让社会可以在持续的更新、不断的争论中始终保持活力，而不是一个裁判就把这个社会规定死了。

三

司法裁判说理对理论构建说理的意义

通常都说理论指导实践，我今天想倒过来问，裁判说理对理论法理有何意义？我认为，并不是所有的裁判都只涉及事理，而是包含着很多法理以及法理构建的契机。就刑法而言，对于裁判理由的研究，其实是我们刑法学理论走向成熟的标志之一。

中国幅员辽阔，人口众多，处在一个很不均衡的转型期，有大量因发展不均而产生的新奇疑难案例，相对于地域小、人口少、发展均衡的国家来说，这些案例都是百年难遇的。相比于德国和日本，我国部门法学者面对的是一座巨大的学术富矿，这是部门法理论发展的重要机遇，如何从这个富矿当中挖掘宝藏，是对部门法学者智慧的重大考验。

从部门法理论的发展轨迹来看，很多关键概念和重大理论通常是从一些代表性的判例中引导出来的。学者从这些判例中寻找灵感，构建理论，这个理论又回头推动类似案例的发展。在国外，这种理论和实践互动的例子俯拾皆是，刑法中最著名的就是德国的癖马案和期待可能性之间的关系。当前我国的刑法学研究也对判例多有涉及，但多半是论文当中的装饰，很少能看到真正从司法裁判中提炼本土理论的成功范例。

我有时候看到一些国外学者在研究中很娴熟地引证本国的判例要旨，通过判例的发展轨迹来支撑他的理论，然后又看到我国很多理论的展开还要诉诸德日判例，就感觉很遗憾。通过人家的研究也看到理论和实践不是脱节的，而是存在一种互动之美。它不是简单的理论指导实践或者实践反对理论，而是互相汲取养分，彼此紧密结合，像雪球一样滚动发展。在这个过程中，不仅形成了学术传统，也形成了司法裁判传统。

当然我们相信，经过大家的不断努力，包括我们今天参与会议的每一位同仁的共同努力，这种图景在遥远的将来一定会在我们的研究和实践当中出现。