众声喧哗中的难得好声音！马剑银：越自主越开放 越自信越从容

涉外法治”视角下比较法研究何为？

作者：马剑银，北京师范大学法学院副教授

来源：本文是2025年5月24日在“ 第十届青年比较法论坛： 比较法与涉外法治（2025）”闭幕式上的发言， 稍有改动。原载《清华法治论衡》

感谢上海外国语大学法学院，感谢(张)海斌院长和(王)伟臣院长带领的会务团队带给我们宾至如归的服务，感谢研究会常务副会长，我们敬爱的李秀清老师今天陪了我们一整天，一直认真地听了一天的会，还做了很多笔记，为我们树立了榜样。

刚才于明教授说，青年比较法论坛十年了，我们都从以前的青年熬成了中年，曾经的青葱岁月依然在眼前，但人已不再年轻。今天发言人中有位研究印度法学家、政治家、贱民领袖安培德卡尔宪法思想的李曌博士，十年前她还是刚人学的本科生，而今即将博士毕业。在座的很多好朋友，十年来也是相互关照、相互沟通，虽然来自不同的地方，但在比较法这一场域中，结下了深厚的友谊。十年前大家英姿勃发，而十年后论坛又后继有人，今天的主题发言和文章都很令人印象深刻。年轻人要有冲劲，要有创新的精神，不要怕受批评；战术上重视，战略上藐视：“别看他们批得欢，我们会超过他们的。”比较法研究不要成为注经模式，对待前人的研究，要学习，更要提出疑问，这是一种代际之问。有人说，下一代人不听话才是社会发展的动力，我很赞成这句话，不要将前人的研究“自然法化”。刚才有人说起某位中年学者是某某领域权威，这种权威之说一定要警惕。学术权威不在于人本身的地位，而是在其观点是否站得住脚，是否经得住质疑。“青年比较法论坛”，发言人要有锐气，评论人也需要保持“锐评”的传统。

回归正题，我简单谈谈以下三个问题：何谓比较法？何谓(在)中国的比较法？“涉外法治”时代比较法研究应该有什么样的变化？

刚才有老师归纳了比较法研究的多种类型。比较法学确实是一个多元而宽容的概念，内部常常会有争论，争论也很激烈，功能比较与意义比较、制度比较与文化比较、法律东方主义批判、法律移植批判、比较法与法律人类学关于共通性/差异性的争论，各种比较法方法论之间的争论--今天我们也感受到了，这都是比较法的内部张力；更何况还有“比较法是学科还是方法”之争、“是体还是用”之争等更为宏大的争论。我们的比较法研究者有的来自法学理论，有的来自法律史，有的来自部门法，有的来自各种社会科学的交叉。有没有“比较法研究共同体”？共同体是无所谓有、无所谓无的，毕竟有“想象的共同体”。说到底，共同体是一种主观建构的产物。我们有愿望，有行动，它就会存在。比较法学本身是多元而宽容的，而我们的青年比较法研究共同体则是松散而团结的。说松散，我们无须也没有一个等级制的研究科层，纯粹是兴趣共同体；说团结，一个活动能持续十年，本身就体现着参与者的团结。

整个比较法学史，常常从西方的故事讲起，从1900年巴黎比较法大会，向前追溯梅因、萨维尼与孟德斯鸠，向后到德法英美的一些经典，甚至有些比较法的经典只比较西方内部的英美法与欧陆法、普通法与民法，整个法律全球化也只是西方法的全球化，只是英德法美分别在不同的时代独领风骚。

但是，比较法的范围实际上需更加拓展。在中国法学界，比较法学界和法律史学界的重合度很高，这本身就突破了既有的藩篱。只是这还不够，我们需要从文明比较的视角重塑比较法。其实说到最初的比较，原型主要有两种。一种是古希腊罗马的“市民法”，认为“我们”的“市民法”是世界上最好的法，因为其最接近作为衡量标准的自然法(神法)，这种法只能我们来“享受”，是最高级的，而其他人只配使用万民法。另一种则是传统中国的“王化”，以夏化夷:我拥有的是全天下最好的东西，我要将好东西和大家一起分享，但这种分享带有某种强制性。后世的比较大体是这两种比较原型的杂糅，只是比例各不相同而已。当然，还有一种比较则比较宽和，那就是费孝通所说“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”，那么比较法研究，实际上就是在三种比较观念之间寻找一个合适的综合体。

在中国，比较法的形象则比较单线条，一直是在寻求“承认”的目标下进行的，比较工具主义，也就是“用”的色彩很浓。近代中国比较法研究的起点是清末变法，远大目标是为了国家富强，直接目标是废除“治外法权”，获得国际(列强)的承认。中国比较法研究的高速发展期是改革开放之后的二十年，远大目标依然是为了国家富强，而直接目标则是加人WTO，同样是为了获得国际承认。因此，一百多年来的中国比较法，一直是“用”，而非“体”，无论是法律移植话语还是法制现代化话语，都是为了国家富强;学习谁无所谓，只要让我变强、有用就行，“不管是黑猫白猫，能捉到老鼠的就是好猫”。无论是英美法还是大陆法，能让我们富强的就是好法。比较法为用的时代还有一句口号，就是比较法的研究要“取其精华、去其糟粕”，精华为我所用，可以移植，糟粕要去掉。但这里常常存在悖论。什么是精华，什么是糟粕?谁来鉴别精华和糟粕？以什么标准、以谁的标准？此外，本土和传统中的那些精华与糟粕同样需要重新认知和处理。这些问题不解决，比较法的研究常常就会适得其反，效果与动机的落差就会越来越大，甚至比历次的保守派和激进派之间的争论还要糟糕。

那么，“涉外法治”话语的出现，对比较法研究会有何种影响呢？

“涉外法治”的话语具有一种视角的转化，也就是强调以我为主:我之外，就是“涉外”；我之内，则是“国内法治”。涉外法治话语更新了以往的国际法治、国外法治和比较法治，要求基于本国视角去处理以我为主体的内外关系，维护本国的主权、安全和发展利益。

实际上，“涉外法治”概念的出现是中国比较法研究的方法论转型，为比较法研究提供了新的机遇，从单纯获得承认的目标，转向主动参与甚至主导国际法律话语的生成与变迁，这是一个宏大且伟大的目标。需要重新梳理东方与西方、南方与北方、输人与输出等关系，重新思考自我与他者的内容与关系。此外，还有一些误区需要处理。例如不重走西方对外的殖民体系之路，例如区域国别学的研究要避免欧美亚非学、汉学/中国学中存在的对他者的贬低和异化，等等。这就需要超越简单的“王化”模式和“市民法”模式，而以“美美与共”模式为基础，来处理自我与他者的共通性与差异性。比较的意义，重要的是认识他者，更重要的是重新认识自我。所谓“知人者智，自知者明”，比较法研究也就是“明智”的研究。

现在很多人在提倡“中国法学自主知识体系”，但所谓自主知识体系的构建绝非闭门造车、闭目塞听、闭关锁国，也绝非只能从本土、传统中汲取养料，而是应该更加宽容、从容地对待外部资源，更加全面深人地认识他者。这样才能整合内外，强化互动与交流。

因此，涉外法治的时代，是比较法研究发生变化的时代。越自信，就应越从容，更不应排斥他者！比较法的核心理念不应削弱，更该强化！告别比较法“用”的时代，迎接比较法“体”的时代。