韩旭：法理学知识是刑事辩护的有力武器

我虽然是学习刑事诉讼法的，但对法理学情有独钟，有一年笔者曾经招录一名硕士阶段是学习法理学的博士生。昨天，老家的一个律师朋友咨询我一个案例，涉案财产处置中案外人对一审判决关于财产处置的判决不够，能否提起上诉。还有近期一连串的事件，促使我运用法理学知识进行解答，这也是我的知识运用体会，借静养休假之机，与各位刑辩朋友分享。

一、法律有上下位阶，下位法不能与上位法发生冲突

大家可能知道某部法律是如何规定的以及禁止我们做什么，但是，当法律规定之间出现冲突时，该如何选择？很多人可能意识不到这一点，或者不懂得如何选择或取舍。例如，监督权属于宪法性权利（对国家机关及其个人有控告检举权），但是民法上又有隐私权和人格尊严权，当两者发生冲突时，前项权利必然会高于后项权利。例如，青海省天峻法院接受上级法院“遥控指挥案”，如果庭审结束辩护人告知合议庭电脑聊天记录尚未关闭，他还能固定证据进行监督吗？再比如，庭审中法庭多指责辩护人提出程序性问题系“扰乱法庭秩序”，但是审判公开和司法公正是宪法性权利，即便是所谓的“扰乱法庭秩序”能够成立，但是为了一个更高的宪法利益，也可以“扰乱法庭秩序”为代价，换取司法公正的利益。此时就有一个宪法权利与部门法利益的权衡问题。不能以牺牲上位法权利为代价来保全下位法权利。

二、“法律不能强人所难”的运用

法理学的基本原理是“法律不能强人所难”，所以有时间我们要学会换位思考，将心比心。这不仅是做人的道理，也是法理学上的基本常识。当医生告知审判长“患者不能激动，有冠心病复发的危险”、并且患者正打着吊瓶之时，你还能为强推庭审置人的生死于不顾吗？司法应有温度和人文关怀，当辩护律师被关进笼子里，我感到的只有强权和暴力，当前辩护人旁听案件时，连法院大门都进不去，我感到的是他们拒绝监督和缺乏自信；当被告人90岁的妈妈“为亲者辩”，每天像法院工作人员上班一样，进入法院抄阅卷宗材料，我的第一感觉是“干嘛为难一个90岁的老太太”，司法让人寒冷，哪里还有一星半点的温度。如果像张军院长所讲的“如我在诉”，各位法官你们还会这样吗？其实，德国刑法上的“期待可能性”理论也体现了这一思想。明明辩护人的庭审时间发生冲突，法官照样不调整不延期，明明卷宗数量众多，有限时间内查阅不完，仍然不保证律师阅卷时间，除非律师是“神”不是“人”。法律规定在开庭10日前送达起诉书副本给辩护人，然而不足5天时间才送达合适吗？合法吗？不能因为律师介入晚就可以忽视其宪法权利，只要其不是故意拖延庭审时间有些法官就是不明白这一道理。

（韩旭教授住院期间法官来医院要求其继续庭审）

三、经验法则和逻辑法则的运用

法官判案，不应该只是 三段论推理 ，常识、常情和常理在辩护方抗辩中经常会被运用。例如，在一起非法采矿案件中，所采的沙砾被勘验系三角形。其实，稍有一点常识的人都知道：沙砾堆积起来只可能是圆形。还有，在一个不能容纳5人的浴室内，怎么可能容纳七八个人实施故意杀人罪呢？在被告人已经承认有罪的情况下，公诉人怎么能不加思考地说：“你今天在法庭上所说的如果与侦查阶段不一致，以哪次为准？”看来公诉的语言也已经格式化了？

四、注重“参照”规定的适用

涉案财物处置程序中，案外人的财产利益不容忽视。根据最高法院“刑诉法司法解释”第370条的规定：“查封、扣押、冻结财物及其处理，本解释没有规定的，参照适用法律、其他司法解释的有关规定。”“贪污罪贿赂罪司法解释（二）”第8条也有“参照适用”的规定。因此，在辩护实践中，不能忽视“参照”规定的适用。其实，《民事诉讼法》中已经规定了“有独立请求权的第三人”，涉案财产处置具有明显的民事诉讼特征，因此案外人可以该主体身份参与诉讼和提起上诉。法院不能机械司法，应当考虑有利于查明案件真相。在郭广辉案中，两名案外人财产5000余万元被查封、扣押和冻结，购买保险和集资款发生在上世纪90年代，完全属于案外人的合法财产，私权神圣系多数国家的宪法原则，我国也一样保护私人财产的所有权。如果国家以合法名义侵犯私人财产权，法院无异于“强盗”。又如何能让人民感受到公正正义呢？五、援引宪法条款以保

五、援引宪法条款以保障诉讼权利的实现

我国《宪法》第130条规定：被告人有权获得辩护。此乃宪法规定的被告人权利。在域外，违宪属于重大的程序违法事项，不但非法证据会被排查，而且构成撤销原判的理由。违法分案、阻止律师进入法庭行使辩护权等，均属于违宪事项，可我们的法官一点宪法意识都没有，甚至认为理所当然。这种公然的违反宪法权利事项，让我对宪法实施难抱信心，不是说好了“依法治国”就是“依宪治国”？“依法执政”就是“依宪执政”吗？现实中公权力机关的作为又是怎样破坏宪法实施？又是怎样阻挠法治中国建设进程的呢？没有公权力违法的不利后果和救济，公民的权利难以得到保障？

（图片为AI生成，注意甄 别 ）

法理学是一门有关法理、事理和情理的学问，学好法理学并灵活运用法理学，可以增强辩护意见的释法说理能力和说服、感染力，不能仅学习好《刑法》《刑事诉讼法》及其司法解释，还要学习并运用好法理学，法律毕竟是常识、常理和常情的学问。