舞阳县推荐资深刑事辩护律师要永辉：如何认定非法利用信息网络的“情节严重”？

基本案情：

被告人林某发现利用信息网络群发违法短信可以获取非法利益，随即与被告人白某等商议通过购买电话卡以及短信群发器（俗称“猫池”）、手机群发软件等方式进行群发短信谋利。白某向林某介绍多人加入该团伙。其后，被告人林某、白某等在某小区一房间内群发违法短信。此后，被告人林某、白某又组织多人前往外省，租用房屋设置“机房”帮助他人日平均发送“兼职”、“六合彩”等涉嫌诈骗内容的短信息约60万条，截至案发，被告人林某、白某非法获利300余万元。案发后，被告人林某、白某关押在舞阳县看守所。那么，短信内容可疑仍然大量发送该类短信是否可以认定为为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息？应当如何认定被告人林某、白某发送违法短信的条数？根据群发短信设备勘验检查电子数据直接认定还是根据被告人供述的信息条数进行认定？在认定其获利时是否应当扣除成本部分？

舞阳县资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人林某、白某利用信息网络为实施违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪。近年来，各地区持续开展电信网络诈骗犯罪打击治理。由于互联网犯罪的跨地域性，行为人很容易在短时间内组织不特定人共同实施违法犯罪，或者针对不特定人群实施违法犯罪行为。大量案件仅能查实行为人在网络上实施联络或者其他活动，对于分布在不同地点的人员在网络上实施的各种危害行为，很难一一查实、查全。同时，网络犯罪的被害人往往分布在全国各地，也难以一一查实，为了适应这样的情形，刑法规制的环节向前移，设置了非法利用信息网络罪，以非法利用信息网络罪定罪处罚。

非法利用信息网络罪的构成要求必须达到“情节严重”。具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，关于“情节严重”的具体认定，可以结合行为人所发布信息的具体内容、数量、扩散范围、获取非法利益数额、受害人的多少、造成的社会影响等综合考虑。本案中利用信息网络发送的信息内容是兼职刷单、六合彩等信息，信息用途、信息条数及违法所得数额是控辩双方争议的焦点，需要进行客观的认定。舞阳县看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

1.如何认定信息用途？

本案中所发布的信息，是涉及兼职刷单、六合彩等信息，各被告人供述不知道短信具体是用作什么，但是短信内容中提供了联系方式，觉得可疑，可能是想引人上钩，但本案中没有查实相应的被害人，故不能以明知是诈骗信息而帮助发送，不能以诈骗罪共犯定罪处罚。按照主客观相一致的原则，本案中各被告人在主观上已经觉得短信内容可疑的情况下，仍然大量发送该类短信，对于发送该类短信可能造成的后果持放任态度，是为故意，可以认定为为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。

2.如何认定发送信息条数？

犯罪分子在作案后，通常会销毁作案痕迹，让事实认定陷入困境。本案中，被告人辗转多地，多次作案，证据固定非常困难，甚至无法认定。对于现场查获到群发短信设备的，可以借助科技手段进行电子数据勘验检查直接认定发送短信条数。对于没有查获到群发设备的，则只能结合各被告人的供述日平均发送的信息条数及非法获利的情况，按照有利于被告人的原则综合认定。

3.如何认定非法获利数额？

本案中被告人认为非法获利应该扣除犯罪成本，即为了发送信息购买电话卡等的支出应扣除。从本案具体情况来看，发送违法短信的被告人与需要发送违法短信的上家联系，获得短信的内容，再自行购买用于发送短信的电话卡和群发设备以发送违法短信，确实花费了大量金钱，但法律并未有认定非法获利需扣除犯罪成本之规定，故犯罪成本不应该从违法所得中扣除。因本案中无法查明具体的获利数额，最终结合被告人关于非法获利的供述，及要求发送信息的上家及电话卡卡商的供述，以及用于交易的银行卡资金明细综合认定犯罪数额。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉舞阳县看守所会见流程，熟知舞阳县公检法办案程序，可以为羁押在舞阳县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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