黄一鹤：“劳动争议司法解释二”用工主体责任相关问题探讨｜至正研究

作者简介

黄一鹤，上海市第二中级人民法院民事审判庭法官助理

“劳动争议司法解释二”用工主体责任相关问题探讨

引 言

“用工主体责任”作为法律拟制的责任条款，在用工关系复杂、劳动者权益受损频发的建筑等行业领域，对破解劳动关系认定困境、平衡利益保护起到重要作用。2025年9月1日起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称解释二）第一、二条针对实践中普遍存在的转包、分包、挂靠等经营场景下的用工主体责任单位认定作出明确规定，旨在规制违法转包、挂靠等行为带来的责任推诿问题或者直接将法律责任推卸给没有实际偿付能力的主体等违法行为，强化劳动者劳动报酬、工伤保险待遇等核心权益保障。这也是对党的二十大报告、党的二十届三中全会报告中对强调健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障所作的积极有效的回应。本文将对“用工主体责任”的立法沿革、性质厘清及司法实践中的争议问题进行探讨分析。

一、“用工主体责任”立法沿革

就业是民生之本，社会经济形态的不断发展势必导致就业环境、就业形态的不断发展。尤其在科学技术飞速发展、大数据平台广泛应用、人工智能技术深入开发的现代社会，劳动争议种类形态也可谓日新月异。我国在劳动关系领域的法律、法规、规章等也一直在与时俱进，力求能及时有效应对新问题，切实保护劳动者切身利益。“用工主体责任”从无到有，也经历了不断演变、发展的过程。

（一）萌芽期

2005年5月25日，劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这是“用工主体责任”概念首次出现，对保护劳动者切身利益、避免建筑施工、矿山企业等高风险行业中规避、推诿责任具有里程碑式的意义，但具体实践中对该条规定中的“用工主体责任”的概念、适用规则存在模糊地带。

（二）发展期

2007年6月29日，《中华人民共和国劳动合同法》颁布，其第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”虽未直接提及“用工主体责任”，但其立法目的及归责内容与用工主体责任具有高度一致性。

2013年4月25日，人力资源和社会保障部发布的《人力资源社会保障部关于执行 <工伤保险条例> 若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条款明确将具备用工主体资格的承包单位应承担的责任限定为工伤保险责任。

2014年4月11日《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位……”该规定明确了“挂靠经营”的工伤责任，即被挂靠单位担责，将转、分包及挂靠两类情形全覆盖。

2019年12月4日国务院发布的《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号，自2020年5月1日起施行）第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”进一步明确了在建设工程领域中发生拖欠农民工工资时的责任主体。

（三）定型期

2025年9月1日起施行的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2025】12 号）第一条规定：“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”第二条规定：“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”作为最新的司法解释，其将覆盖范围、责任内容均予以清晰明确，进一步统一了劳动争议案件中的裁判标准，强化对 “雇主虚化” 情形下劳动者的保护，降低维权成本，遏制用工责任规避行为。

从“用工主体责任”相关的法律、法规、司法解释等制定及演变进程可见，其历经工伤保险责任的聚焦、工资支付的保障强化，并逐步从特定行业政策工具发展为普适性用工责任规则，在切实维护劳动者权益，规范用工单位方面起到重要作用。

二、“用工主体责任”的性质厘清

法律拟制用工主体责任，即该单位必须对劳动者承担用工主体应当承担的责任，其既不等同于劳动关系项下用人单位的责任，也不同于劳务派遣关系中用工单位应承担的责任，也区别于混同用工情况下用工主体的确定及责任的承担。具体分析如下。

（一）“用工主体责任”与劳动关系中用人单位的责任

解释二规定具备合法经营资格的承包人、被挂靠单位对劳动者承担用工主体责任，此是否等同于双方之间成立劳动关系。理论届有观点认为双方之间存在一种“间接劳动关系”，并非由发包方对劳动者直接管理，而是不具备合法经营资格的组织、个人直接管理劳动者，且建立劳动关系是直接承担用工主体责任的前提和基础。另一种观点认为双方之间构成的是“拟制劳动关系”，即基于劳动者为其提供劳动的事实，视为双方建立劳动关系,由承包人承担劳动关系中的用人单位责任。还有观点认为双方之间缺乏建立劳动关系合意，不构成劳动关系。

笔者认为，从法律规定的劳动关系构成要件及司法实践中认定劳动关系的必备要素来看，具备合法经营资格的承包人、被挂靠单位与劳动者之间并不具备构成劳动关系的必备要素。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定订立劳动合同需当事人协商一致、达成合意。此时劳动合同不限于必须形成书面的劳动合同，但可以看出强调劳动关系双方须具备成立劳动关系的合意，即使未形成书面的劳动合同，也会审查双方之间的合意是否存在。其次，在未订立书面劳动合同的情况下，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）对劳动关系成立应同时具备的情形亦作出明确规定：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具备合法经营资格的承包人、被挂靠单位与劳动者之间无疑不存在劳动合同，那么通过上述三种情形同时具备作为判定方法，双方主体适格以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分该两个条件尚可满足，但用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动的构成条件明显无法具备。承包人将业务再分包、转包及单位被挂靠的最终目的是为了降低成本、追求利润，降低人力资源的成本是其重要一环，故其不可能再对劳动者的管理亲力亲为，否则与其初衷相违背。实践中，例如在建设工程领域，绝大多数是由不具备合法经营资格的组织或个人将劳动者招录、用工并管理，劳动者与承包人并无用工管理及日常用工的接触。再者言之，因为不规范用工在实践中形态各异，用人单位、用工单位逃避法律规范制裁的手段增多，甚至互相配合在劳动合同、考勤制度、工资支付、社保代缴各个环节制造劳务外包或劳务关系等假象，以达到逃避责任的目的，特别是在新业态领域该现象尤为突出，故在认定劳动关系的司法实践中，通过从属性理论对劳动关系进行穿透认定性已成为共识。虽然在理论界对从属性理论存在“人格、经济”二要件说与“人格、经济、组织”三要件说，但无论是二要件说还是三要件说，支配性管理是劳动关系中核心要素是毋庸置疑的。然而无论是具备合法经营资格的承包人，还是被挂靠单位，与劳动者之间显然均不具备支配性管理的核心要素。如上文所述，建设工程行业实践中，绝大多数承包人并不对劳动者直接进行考勤、固定发放劳动报酬、缴纳社会保险等，而是由不具备合法经营资格的组织或个人对劳动者进行考勤考核管理、发放生活费，逃避为劳动者缴纳社会保险的责任，导致劳动者工伤后无法享受工伤保险待遇。

因此，无论是从《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动关系合意的要素，还是从《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定劳动关系成立应同时具备的要素，抑或是理论界与实务界对支配性管理核心要素的共识来看，应承担用工主体责任的的承包人、被挂靠单位与劳动者之间并不构成劳动关系，即用工主体责任不等同于双方成立劳动关系。

（二）“用工主体责任”与劳务派遣中用工单位的责任

在劳务派遣的用工形式中，法律关系涉及三方主体，即劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者，劳务派遣单位也被称为用人单位，其必须具备劳务派遣资质，其与劳动者之间成立劳动关系，对劳动者承担劳动合同签订、工资发放、社保缴纳等义务。此时的实际用工单位与劳动者之间虽不构成劳动关系，却也在某些法定的情形下，需对劳动者承担一定责任。此与本文所述“用工主体责任”在形式外观上虽有相近之处，但本质上并不相同。

首先，从来源与性质来看。劳务派遣的用工形态中，用工单位承担的是基于法律规定和劳务派遣协议产生的特定责任，该责任主要基于对被派遣劳动者的管理、劳动条件的提供以及协议约定，劳务派遣单位仍是法定用人单位，承担劳动合同关系中的主要责任，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。这与“用工主体责任”不同，“用工主体责任”是特定用工情形下，常见于承包与挂靠的用工模式中，对劳动者因责任主体缺失陷入维权困难时进行的法律拟制条款，对工作岗位也无临时性、辅助性或者替代性限制条件。

其次，从用工管理的特征来看。在劳务派遣的用工形式中，劳务派遣单位将劳动者派遣至实际用工单位提供劳动，实际用工单位对劳动者负责日常工作安排和日常管理，此与本文中承担“用工主体责任”的承包人、被挂靠单位和劳动者之间缺乏支配性管理特征不同。

最后，从归责原则与责任形态来看。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。即用工单位应否承担连带赔偿责任，关键在于用工单位是否给被派遣劳动者造成损害，对用工单位归责的条件为用工单位对损害的产生存在过错或者负有法定义务，才需用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。此处明确规定了用工单位与劳务派遣单位承担的是连带责任，即在用工单位也有过错并对被派遣劳动者造成损害的情形下，被派遣的劳动者可要求派遣单位和用工单位二者任一方承担全部责任，二者均不能以份额为由拒绝，而派遣单位和用工单位之间可根据责任划分内部进行追偿。连带责任必须由法律规定或当事人约定，法律规定在劳务派遣用工中，用工单位在相关情形下承担连带责任，而解释二第一、二条无论从文意解释还是立法目的上解读，都无法体现用工主体责任单位有承担连带责任之意，此有别于前者。

（三）“用工主体责任”与混同用工情形下用工主体认定及责任承担

混同用工是指在劳动者非因本人原因的情况下，存在关联关系的多个单位交替或者同时进行用工的情形，此时劳动者要求确认其中一个单位与其构成劳动关系，对其承担责任，这类责任与“用工主体责任”亦存在本质上的不同，即在混同用工情形下用工主体的认定问题。

其一，从关联性要素来看。混同用工一般强调用工主体之间的关联关系，也正是因为用工主体之间存在关联性，为共同用工事实的产生提供了条件。而本文所述“用工主体责任”中涉及的具备合法经营资质的承包人与不具备合法经营资质的个人或组织、被挂靠单位与挂靠单位之间并非一定具有关联关系，仅是转包与分包、挂靠与被挂靠的关系。

其二，从支配性管理特征来看。解释二第三条对混同用工情形下如何确定劳动关系主体，即劳动者与混同用工的关联单位中的哪一单位构成劳动关系作出明确规定。其中，已签署劳动合同的情况下，劳动者要求按照签署主体确认劳动关系，应予支持。比较复杂的是未签署劳动合同的情况下劳动关系的认定问题。此时，就需要根据实质用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险缴纳等因素进行判断。本文所述的承担“用工主体责任”的单位则不需要与劳动者通过用工管理行为确定是否具有支配性管理特征。

三、“用工主体责任”司法实践争议问题

解释二第一、二条对在确定“用工主体责任”时主体资格、责任形态、责任种类等作出明确规定，但在司法实践中及学术讨论中发现仍有部分问题存在争议，亟需明确。

（一）诉讼性质混淆

解释二规定“确认承包人、被挂靠单位为承担用工主体责任单位”，从文义上应为确认之诉，核心审理目标是明确承包人、被挂靠单位是否为法定的用工主体责任单位。司法实践中存在劳动者起诉及法院判决为承包人或被挂靠单位承担用工主体责任，变成纯给付之诉，法院需审理承包人、被挂靠单位是否承担用工主体责任，直接关系获得劳动报酬、工伤赔偿等实际给付。如若视为纯给付之诉进行审理，则具有产生越权审查嫌疑。例如在工伤保险待遇纠纷中，工伤认定本系行政机关的法定职权，如法院将“确认用工主体责任单位”与“承担用工主体责任”两个不同层面的法律表述等同适用，可能对案件当事人产生法院替代社会保险行政部门越权认定工伤的怀疑。而由法院确认用工主体责任单位后，再由行政部门根据案件实际情况依法认定工伤，劳动者对工伤待遇可另行提起给付之诉，更符合司法及行政部门的职能划分。此外，劳动者重复起诉的风险加剧。由于对诉讼性质、裁判范围的理解差异以及程序指引缺失，如法院经审理判决承包人、被挂靠单位承担用工主体责任，劳动者经工伤认定后另外提起要求支付劳动报酬、工伤保险待遇的诉讼，劳动者后次起诉是否构成重复起诉存在争议。从解释二规定看，用工主体责任的具体内容即支付劳动报酬、工伤保险待遇，在前案已判决承担用工主体责任的情况下，后案主张具体责任内容，有构成重复起诉之嫌，直接影响劳动者劳动报酬、工伤保险待遇等利益的实现。

对此，笔者认为，还是要明确诉讼性质与审查规范。应明确解释二第一、二条规定的诉讼包括确认用工主体责任单位的确认之诉和承担支付劳动报酬、工伤保险待遇等具体给付内容的给付之诉。对当事人诉讼请求不明确的，法院应依法行使释明权。相关部门应协同合作，当劳动者对工伤保险待遇等核心权利进行维权时，涉及到行政部门对工伤的认定、法院对相关给付请求的裁判及执行等，依托大数据、人工智能等技术，促进相关部门关键数据共享、厘清程序、加强协作，保障劳动者维权更加便捷、高效。

（二）责任范围及责任形态

解释二第一、二条将具备合法经营资质的承包人与被挂靠单位应承担的“用工主体责任”表述为“支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等”，那么此处的“等”字是等内还是等外。其实在解释二征求意见稿的阶段，就曾有意见指出将责任范围扩大为包含经济补偿金、社会保险、未签劳动合同二倍工资等全部劳动法责任。然而最终解释二还是采纳了限定责任范围的意见，即“用工主体责任”的范围严格限定于劳动报酬与工伤保险待遇此类关乎劳动者生存根本的切身权益，“等” 的范围并不包括经济补偿金、未签合同二倍工资、社会保险费等其他劳动法责任。因为用工主体责任并非基于劳动关系而产生, 其范围应当小于用人单位责任。笔者对此亦持赞同意见，因为“用工主体责任”是特殊救济，并非完整劳动关系，故不应承担劳动关系项下的全部责任类型，此也符合损益同归及公平原则，在救济劳动者关乎生存根本的切身利益同时，防止过度加重企业责任，平衡劳资利益。对此处的“等” 字作限缩解释，也可防止裁判尺度不一等问题。当然如果劳动者在承包人、被挂靠单位的工作场所提供劳动，承包人、被挂靠单位还应承担相应的安全生产责任。

关于责任形态问题，解释二未明确承包人或被挂靠人是否有追偿权或承包人及被挂靠人是否承担连带责任，此亦存有争议。对此，笔者认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“前款第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”此处前款第（四）（五）项分别是指“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”《保障农民工工资支付条例》第十九条第二款规定：“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”此皆为承包人或被挂靠人承担用工主体责任后被赋予追偿权的法律法规依据。同时，《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因此在解释二并未明确规定承包人或被挂靠人承担连带责任或者当事人有约定的情况下，不应认定承担连带责任。其实，征求意见稿阶段也曾有“是否连带”的讨论，但出于简化责任主体、明确单一兜底方，避免多主体推诿，更利于劳动者快速获偿的立法意图考虑，最终未采纳连带责任方案。

综上所述，在责任范围及责任形态的争议上问题上，不论是从理论、制度还是司法实践的角度，均应认定承包人或被挂靠单位不承担连带责任，并且在独立承担责任后，其有权向实际用工方追偿，以此平衡各方利益。

（三）追加当事人与否的程序判定

劳动者起诉要求确认承包人或被挂靠人为承担用工主体责任单位，法院审理时是否需要追加实际施工人或被挂靠人为当事人。对此，有观点认为应当追加转包环节或挂靠环节涉及的主体，以查明事实，而反对者则认为无须增加程序繁累。

笔者认为，解释二赋予劳动者可直接单独起诉承包人、被挂靠人的权利，故法院不强制追加涉及的不具备用工主体资格的组织、自然人或挂靠方，但需视情况依申请或依职权追加作为第三人或共同被告。例如在关键事实无法查清时，到底是谁招用、工资多少、是否受伤等，或是在多层转包、复杂挂靠的情形下，无法确定哪一手是“前一手有资质的承包人”时，当然还是追加中间主体查明责任链条为宜。再例如承包方、被挂靠人不知晓实际施工人或被挂靠人对劳动者享有某些抗辩权利时，追加进来更有利于纠纷的一次性解决，避免讼累及司法资源的浪费。同时需注意的是，即使将实际用工方追加进来查清了用工事实，劳动者仍可根据偿付能力等因素自由选择是由承包人、被挂靠人承担用工主体责任，还是由实际施工人直接承担责任。当然，从解释二立法原义及立法目的来看，直接赋予劳动者主张用工主体责任是为了简化维权，让劳动者直接告有赔偿能力的承包人或被挂靠人，不必牵扯多层实际施工人，因此在司法实践中应注意避免过度追加程序，遵循降低维权难度的立法初衷。

上海市第二中级人民法院