建工司法解释二解读第4条：挂靠人向发包人主张折价补偿时面临的系列问题

第四条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

和铭律师解读：

最高人民法院民一庭2021年第20次法官会议纪要曾规定“在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系……借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”反面解释，发包人不知道或不应当知道借用资质，对借用资质的单位或者个人（挂靠人）的请求是否支持？存在较大争议。近五年以来，的确存在大量支持的案例，请求权路径分别是事实合同、按照转包处理、代位权、独立请求权第三人提出主张、债权转让等。第四条第一款填补了法律漏洞，发包人不知道或不应当知道借用资质，根据官方讲话口径，“发包人就无需直接面对借用资质的单位或者个人……对借用资质的单位或者个人请求发包人支付折价补偿款的主张不予支持。”

虽然解释第七条规定了代位权路径，但这不是对挂靠人的特殊保护，包括挂靠人在内的所有债权人均可以基于建筑企业怠于主张权利的事实根据民法典第535条提起代位权诉讼。

挂靠、转包、违法分包行为不仅扰乱建筑市场秩序、危害工程质量安全，而且引发了大量拖欠工程款、表见代理、执行异议、执行异议之诉、企业破产等纠纷。近年来，一种“资质加盟、设立分公司”的经营模式迅速入侵建筑行业，贵州某二级资质公司在2018年—2019年两年时间内在全国设立了2000多家分公司，工商信息显示：该公司名下有涉诉案件1000多件，未执行金额近2亿元，被列入限高、失信、税务违法、经营异常名录，股东仅是一个注册资金仅有10万元的独资企业，所有传票均是公告送达。这类经营模式犹如建筑行业的毒瘤，必须铲除。根据官方口径，“对于建筑施工企业出借资质行为，人民法院在司法裁判中与行政执法相向而行、同向发力，坚决否定出借资质行为效力和寻租空间。”

回到现实层面，为何挂靠人以个人名义起诉？原因是被挂靠人身陷数百起案件，账户被多家法院查封，部分法院向挂靠人所承揽项目的发包人发出了冻结工程款裁定和协助执行通知，如果继续以被挂靠人名义起诉，无异于拿挂靠项目工程款替被挂靠人还债，基于此，挂靠人必须以个人名义起诉。根据解释第四条，挂靠人胜诉的关键点是能否证明“发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形”，且知道或应当知道的时间点是“订立合同时”，不包括施工过程中或工程结算环节。

按照资金来源，分为社会资本项目和国有资金项目。对于国有资金项目，挂靠人欲证明“发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形”基本不可能。首先，挂靠人不可能以自己名义交纳投标保证金、发包人不可能对挂靠人直接付款；其次，国有资金项目通过公开招标方式确定中标人，完整流程是招标、投标、开标、发出中标通知书，发出中标通知书时施工合同成立，不可能存在“中标前双方直接实质性谈判”的事实，反之，如果中标前双方实质性谈判，将触发本解释第二条，不仅中标无效、中标合同无效，而且涉及利益输送、串通投标等严重违法行为，这是国有资金项目发包人或项目负责人不能容忍的事实，尤其是解释第二十二条规定了违法犯罪线索移送制度，由此决定了庭审现场双方的对抗非常激烈；其次，即使施工过程中挂靠人参与履约、参与各种会议、参与工程结算，发包人可以解释为“挂靠人是被挂靠人委托的项目负责人，其行为属于履职行为，不代表我方认可资质借用事实”，另外，解释第四条将知道应当知道的时点限定在“订立合同时”，即使发包人施工过程中知道资质借用事实，也不能满足法定举证责任。由此可以设想，在国有资金项目中，挂靠人几乎不可能完成举证责任。反之，社会资本项目的招标方式、履行方式相对灵活，庭审时双方对立情绪不强烈，甚至部分项目的发包人直接为挂靠人指定了被挂靠公司，挂靠人可以相对容易完成举证责任。

第四条第二款规定，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，一是查明合同订立过程，查明知道或应当知道资质借用的事实，二是查明挂靠人实际施工事实，三是查明工程款支付情况，发包人对被挂靠人支付的工程款属于已付款项，四是可以判决被挂靠人开具工程款发票，解决发票问题。

从节约诉讼成本、减少程序空转的角度出发，挂靠人提起建设工程施工合同纠纷诉讼之同时，也可以提起代位权诉讼，作为备位诉讼。毕竟，两个诉讼指向的是同一款项，有利于一次性解决纠纷。

施工合同约定了仲裁条款，鉴于挂靠人订立并履行了施工合同，从诚信原则出发，挂靠人应当遵守施工合同中的仲裁条款。

即使法院判决发包人直接向挂靠人支付折价补偿款，挂靠人真正拿到工程款，仍然需要面对以下难题：

一、挂靠人是否享有优先受偿权？最高人民法院民一庭的会议纪要历来不支持实际施工人享有优先受偿权，解释二也未规定挂靠人享有优先受偿权，基于此，目前仍处于不支持状态。笔者个人认为，从法律效果上说，如果不赋予挂靠人优先受偿权，工程款债权不能得到真正保障。最高院谢勇法官认为“建工优先权的保护对象是为建设工程增值作出贡献的主体”（见谢勇文，《建设工程价款优先受偿权的理论和适用研究——以民法典第807条为中心》，法律适用2026年第3期法官说法栏目）；邬砚教授认为“与发包人形成事实建设工程施工合同关系的挂靠人享有建工优先权”（见邬砚文，《实际施工人有无建设工程价款优先受偿权之原则与例外》，中国应用法学2025年第1期）。优先受偿权是保障工程款的顺位权，二者不可分割，支持了工程款，也应当同步支持优先受偿权，否则将陷入“赢了官司拿不到钱”的非正义结果。

二、另案的执行法院就涉案工程款对发包人发出了冻结裁定和协助执行通知书，挂靠人需要提起执行异议，请求停止执行，挂靠人或另案的申请执行人不服执行异议，应当提起执行异议之诉，解决另案是否继续执行的问题。

三、施工合同诉讼中，被挂靠人破产，施工合同纠纷案件是继续审理，还是驳回起诉，由挂靠人申报债权？如果申报债权，在发包人尚未支付、工程款债权未进入被挂靠人账户，工程款与被挂靠人账户内资金尚未混同的情形下，挂靠人主张行使取回权能否获得支持？凡此种种，均有待司法实践进一步验证。按照官方“各方利益诉求不同，人民法院应当依法平等保护，避免偏失”的说法以及严厉打击挂靠的口径，在目前的司法环境下，挂靠人似乎很难获得特殊保护。

典型案例

入库案例：弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案

案号：新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2023）兵0302民初29号判决

入库日期：2024年2月22日

裁判要旨：发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

最高人民法院案例一发包人订立建设工程施工合同时知道资质借用情形的，借用资质的人可以向发包人请求支付折价补偿款——某房地产公司与某建设公司、葛某建设工程施工合同纠纷案

裁判理由：本案施工合同订立时，某房地产公司收取葛某履约保证金，直接与葛某洽商，明确知道葛某借用某建设公司资质订立合同。当事人签订的建设工程施工合同及资质借用合同违反法律强制性规定应属无效。根据某房地产公司向某建设公司、葛某支付价款情况，某建设公司、葛某实际施工情况，最终判决：某房地产公司向葛某支付折价补偿款。

入库案例：张某光诉鹰潭丰某建设工程有限公司取回权纠纷案

案号：最高人民法院（2025）最高法民再200号

入库日期：2025年9月10日

基本案情：张某光系案涉工程实际施工人（挂靠人），借用丰某建设公司资质施工。丰某建设公司在破产受理前与张某光签订《债权转让协议》，将对发包人的工程款债权转让给张某光（未通知债务人、未变更执行主体）。发包人仍将执行款汇入丰某建设公司账户，丰某建设公司随后被裁定受理破产清算。张某光向管理人申报取回权被拒，一审、二审驳回，最高法再审改判支持。

法律规定

最高人民法院民一庭法官会议纪要

借用资质实际施工人可向发包人主张折价补偿（2021年第20次）

无资质实际施工人借用有资质企业名义签约，发包人明知或应知的，双方形成事实上的建设工程施工合同关系，合同因违反强制性规定无效。

工程验收合格，实际施工人有权依据《民法典》第793条第1款，请求发包人参照合同约定折价补偿。

实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权（2021年第21次）

依据《民法典》第807条、建工解释（一）第35条，仅与发包人订立施工合同的承包人享有优先受偿权。

实际施工人不属于法定承包人，不享有该权利。

河南省高级人民法院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022年）

12.借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？答：借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。

（文/北京和铭律师事务所，转载请申请白名单，禁止AI洗稿，禁止高级抄袭）