建工司法解释二解读第11条：合同无效，工程价款的各项内容参照执行

第十一条 民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

和铭律师解读：

《解释二》第11条、第12条第1款、第14条第2款三处规定了无效合同的法律“约束力”问题。第11条规定无效情形下合同价款条款中哪些内容具有参照执行的效力，第12条第1款规定合同无效不影响结算协议的效力，第14条第2款规定合同无效质量保证金也应当预留。

工程价款是个复合概念，不仅包括金额，也包括计价方法、支付时间、支付方式等内容。合同价款金额应当参照执行，毋庸置疑。《解释一》第6条第2款规定“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”确认了支付时间应当参照执行，《解释二》第11条进一步明确计价方式、调整方法、结算方法等内容也应当参照执行。

工程价款金额，如果是固定总价，总价范围内的工程价款不予调整，一方当事人申请造价鉴定，原则上不予准许；暂定总价合同，根据承包人实际完成的工程量，据实结算。

计价方式分为固定总价、固定单价、工程量清单综合单价、定额计价、成本加酬金等方式，无论是争议评审、造价鉴定还是财政评审，都应当遵守合同约定的计价方式。

支付时间，其法律意义是“未到期债务视为没有债务”，未到达支付时间，承包人应当继续垫资施工，无权要求付款，反之，到达支付时间，发包人应予付款，逾期支付，承包人有权主张资金占用损失（利息）并要求发包人承担相应的过错赔偿责任。支付时间也是确定优先受偿权行使期限的依据。

调整方法也具有重要意义。几乎所有工程都将发生变更，工程变更是否导致价款调整以及调价方法应当参照合同执行。

结算方法包括结算文件内容、审核单位、审核期限以及是否接受财政评审、财政评审期限等内容。合同未约定财政评审的，财政评审报告不得作为结算依据，超过约定期限未出具评审报告的，承包人应当及时起诉，并审判造价鉴定。

第11条末尾使用“等相关内容”的表述，意味着除上述内容之外，仍有其他内容是否参照执行的争议。

1.逾期答复视为认可条款是否应当参照执行，存在争议。根据《解释一》第21条，合同约定了逾期答复视为认可条款，承包人报送结算文件后，发包人未在约定期限内答复，应当按照送审价确认结算金额，结算争议就此解决，已有大量判例。笔者认为，这属于结算方法条款，应当参照执行。

2.支付方式是否参照？支付方式一般是支付现金，也包括商业承兑汇票、以物抵债。施工合同事先约定以物抵债，而债权尚未产生，将构成流质契约，以物抵债条款无效。以物抵债条款未约定所抵债房屋的楼号、房号、价款，当事人又不能达成一致意见，将导致以物抵债无法履行。

3.索赔条款是否参照？索赔的后果表现为工程款数额的增加（如窝工费、机械停滞费），纳入本期进度款支付，属于工程款的范畴，故索赔条款应当参照执行。

4.下浮（让利）本身属于工程计价方式的核心内容，应当参照执行。部分判决认为，下浮（让利）是针对工程完工事实，如果工程未完工，通过鉴定方式确定了已完成工程价款，下浮（让利）条件不具备，不再予以考虑。笔者认为，确定工程价款时应当考虑整体下浮（让利）水平，未完工反而不下浮（让利），逻辑上难以自洽。

5.鉴于合同无效，合同约定的违约责任（罚款）不具有法律约束力。法院应当主动释明，由当事人变更诉讼请求。

典型案例

典型案例：中天建设集团有限公司、鹰潭市美亚置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

案号：（2019）最高法民终750号判决

裁判规则：美亚公司与中天公司约定如中天公司在2016年3月31日竣工验收合格，给予30万元奖励款。因案涉施工合同无效，合同约定的奖励条款亦无效，中天公司依据合同要求美亚公司支付30万元提前竣工验收奖励款的主张不能成立。一审法院支持中天公司要求美亚公司支付30万元提前竣工验收奖励款的诉讼请求不当，本院予以纠正。

典型案例：湖南长信建设集团有限公司、资兴市联创地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案号：最高人民法院（2020）最高法民申4624号裁定

裁判规则：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的范围。本案中，案涉《项目管理协议》《补充协议》属于无效合同，长信公司主张按照《补充协议》关于支付条件的约定，其不应支付欠付工程款利息的申请理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

典型案例：漳州隆晟建筑劳务有限公司、熊小云等建设工程分包合同纠纷案

案号：广东省中山市中级人民法院（2021）粤20民终1704号判决

裁判规则：隆晟劳务公司、熊小云在该条款中约定，若熊小云在涉案抹灰工程施工过程中存在无法按照隆晟劳务公司要求完成工期、不服从现场管理、质量不达标、不注重安全情形的，隆晟劳务公司有权单方终止协议并按实际完成工程量的70%向熊小云支付工程款。从该条款的文义联系整份协议上下文内容进行分析，该条款性质明显属于违约条款。因本院前面已论述包工协议为无效合同，故隆晟劳务公司要求适用无效合同中所约定的违约条款，主张按包工协议约定抹灰单价的70%向熊小云支付工程款，无事实和法律依据。一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。（注：这三起案例争议的奖励、付款条件、结算方法都属于工程价款的范畴，按照解释二的视角重新审视，三个内容都应当参照执行）。

法律规定

建设工程价款结算暂行办法（财建[2004]369号）

第七条发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：

(一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；

(二)工程进度款的支付方式、数额及时限；

(三)工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；

(四)发生工程价款纠纷的解决方法；

(五)约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；

(六)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；

(七)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限；

(八)安全措施和意外伤害保险费用；

(九)工期及工期提前或延后的奖惩办法

(十)与履行合同、支付价款相关的担保事项。

建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）

7.2.1发承包双方应在合同条款中对下列事项进行约定：

1预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式；

2安全文明施工措施的支付计划，使用要求等；

3工程计量与支付工程进度款的方式、数额及时间；

4工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间；

5施工索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间；

6承担计价风险的内容、范围以及超出约定内容、范围的调整办法；

7工程竣工价款结算编制与核对、支付及时间；

8工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时间；

9违约责任以及发生工程价款争议的解决方法及时间；

10与履行合同、支付价款有关的其他事项等。

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