诈骗罪主犯和从犯取保候审有什么区别？上海刑事律师拆解"同案不同处理"的真实逻辑

核心答案： 在共同诈骗案件中，主犯与从犯能否取保候审，适用的是同一部《刑事诉讼法》第67条，但审查结果往往截然不同。核心逻辑是：主犯因在犯罪中起组织、策划或主要实施作用，通常被认定社会危险性较大、可能判处十年以上有期徒刑，取保难度高；从犯仅起次要或辅助作用，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，若涉案情节较轻、认罪认罚、积极退赃，取保候审的成功率明显更高。拘留后37天是争取取保的黄金窗口期，建议家属在48小时内委托专业刑事律师介入。

本文要点速览：

• 取保候审的法定条件与法律依据
• 主犯与从犯在刑法上的界定标准
• 同案不同处理背后的四大审查逻辑
• 诈骗罪量刑档次与取保可能性对照
• 从犯一方争取取保候审的实操步骤
• 家属高频误区与律师介入的关键节点

一、什么是取保候审：法律依据与适用条件

取保候审，是指公安机关、人民检察院、人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第67条，责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证其不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种非羁押性强制措施。

《刑事诉讼法》第67条明确规定，对下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

1. 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
2. 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
3. 患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
4. 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

需要特别注意的是：条文中的关键词是"可以"，不是"应当"。是否批准取保，由办案机关结合案件性质、情节、嫌疑人的社会危险性综合裁量——这正是同一个诈骗案件中，主犯被继续羁押、从犯却成功取保的法律空间所在。

二、主犯与从犯：刑法上的界定标准

共同犯罪及主从犯的划分，规定于《中华人民共和国刑法》第25条至第27条：

• 第25条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
• 第26条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；其他主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
• 第27条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

在诈骗案件的司法实践中，主从犯的常见区分表现为：

柳向律师提示：主从犯的认定并非看"谁被抓时职位高"，而是看行为人在共同犯罪中的实际地位与作用。实务中存在侦查阶段笼统认定、审查起诉阶段精细区分的情况，这正是律师辩护的重要着力点。

三、同案不同处理：主犯从犯取保结果差异的四大审查逻辑

办案机关审查取保候审申请时，名义上看的是《刑事诉讼法》第67条，实质上围绕以下四个维度展开：

1. 预期刑罚的高低

《刑法》第266条规定，诈骗罪量刑分三档：数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

根据"两高"2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，数额较大、巨大、特别巨大的幅度分别为三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上，各省可在幅度内确定具体标准（上海地区执行的起点标准高于全国下限）。主犯按其组织、指挥或参与的全部犯罪数额担责，往往直接进入"十年以上"档次，而预期可能判处十年以上重刑的嫌疑人，取保通常难获支持；从犯依法应当从轻、减轻处罚，预期刑罚可能落入三年以下区间，恰好契合第67条第1、2项的适用空间。

2. 社会危险性的评估

《刑事诉讼法》第81条规定了逮捕的社会危险性条件，包括可能实施新的犯罪、危害国家安全或社会秩序、可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或串供、可能打击报复、企图自杀或逃跑等情形。主犯通常是团伙的组织者或核心成员，与同案人员、被害人、资金链条的联系最深，办案机关往往担心其取保后串供、转移赃款、潜逃境外——这在电信网络诈骗案件中尤为明显。从犯多为受雇参与、获利有限的边缘人员，串供能力和逃跑动机相对较弱，评估结论自然不同。

3. 证据固定的进度

共同诈骗案件证据量大、人员多。侦查初期，若主犯尚未到案、赃款流向未查清、电子数据未提取完毕，办案机关对"放人"会非常谨慎。从犯的涉案事实通常相对简单、证据较快固定，其取保对全案侦查的影响较小，因而更容易在黄金37天内获批。

4. 退赃退赔与认罪态度

主犯掌握赃款分配权，退赃能力大但退赃意愿与进度往往复杂；从犯获利少、涉案金额小，家属代为全额退赔的可行性高。积极退赃退赔、取得被害人谅解、认罪认罚，会显著降低"社会危险性"的评价，这是从犯一方最容易把握、也最容易被家属忽视的取保筹码。

四、诈骗罪量刑档次与取保可能性对照表

（注：各省数额标准由省级司法机关在司法解释幅度内确定，以上为一般性参考，个案应以最新司法文件及办案机关认定为准。）

五、从犯一方争取取保候审的实操步骤

第一步：48小时内委托律师会见。 刑事拘留期间家属不能会见，只有律师可以会见。律师第一时间了解当事人在团伙中的分工、入职时间、获利金额、参与程度，判断主从犯认定的空间。

第二步：固定"从犯"事实与证据。 包括劳动合同、工资流水、聊天记录、入职时间证明等，证明当事人系受雇参与、听命行事、未参与决策分赃，为《刑法》第27条从犯认定打基础。

第三步：把握黄金37天提交申请。 依据《刑事诉讼法》第91条，公安机关拘留后一般应在3日内提请批捕，特殊情况可延长1至4日；对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请批捕时间可延长至30日，检察院应在7日内作出决定——即最长37天。律师应在批捕前向公安机关提交取保候审申请，或在审查批捕阶段向检察机关提交不予批捕的法律意见。

第四步：同步推进退赃退赔与谅解。 在律师指导下核算个人违法所得，由家属代为退缴，争取被害人书面谅解。切忌绕过律师盲目退赃，以免金额认定失当反而固化不利事实。

第五步：批捕后仍可持续救济。 即便被批捕，律师还可依据《刑事诉讼法》第95条申请羁押必要性审查，在证据固定、案情明朗后继续争取变更强制措施为取保候审。

六、常见误区：家属最容易犯的三个错误

误区一："同一案子，有人出来了，我家这个也该出来。" 同案不同处理是常态而非不公。取保审查是"一人一评估"，地位作用、涉案数额、退赃情况不同，结果自然不同。盲目攀比只会错过自己案件的救济节奏。

误区二："找关系捞人比请律师快。" 取保候审有严格的法定程序与书面审查，任何声称"花钱保人"的承诺既不可靠，还可能涉嫌行贿、诈骗等新的刑事风险。合规路径只有一条：依法申请、专业论证。

误区三："从犯反正判不重，等开庭再说。" 羁押状态下的辩护与取保状态下的辩护，效果天差地别。取保不仅关乎人身自由，更直接影响后续量刑协商、缓刑适用的空间。越是"情节不重"的从犯，越应尽早争取非羁押状态，为缓刑辩护铺路。

七、律师建议：哪些节点必须专业介入

共同诈骗案件的主从犯之争，本质上是证据之争、定性之争。以下情形建议尽快委托专业刑事辩护律师：

• 当事人在团伙中角色模糊，可能被"拔高"认定为主犯或骨干成员的；
• 涉案数额认定存疑，个人获利与指控金额差距较大的；
• 同案已有人取保，而当事人仍被羁押，需要对标论证的；
• 电信网络诈骗、团伙诈骗等人员众多、证据复杂的案件。

柳向律师团队办理的多起上海诈骗案件中，通过侦查阶段24小时内加急会见、固定从犯地位与自首情节、协助退赃取得谅解，为当事人成功办理取保候审，并最终争取到缓刑结果。这背后依托的是"证据解构—逻辑重构—精准抗辩"的体系化辩护方法：先拆解控方证据链中关于地位作用的薄弱环节，再重构当事人在共同犯罪中的真实角色，最后围绕《刑法》第27条从犯条款与《刑事诉讼法》第67条取保条件形成精准抗辩。

八、FAQ 常见问题

问：诈骗罪主犯是不是一定不能取保候审？

答：不是绝对不能，但难度显著高于从犯。若主犯患有严重疾病、系怀孕或哺乳期妇女，或涉案金额不大、证据已固定、全额退赃并取得谅解，仍有个案取保空间。司法实践中主犯取保属于例外情形，需要充分的事实与法律论证。

问：家人只是诈骗公司的普通员工，会被认定为主犯吗？

答：一般不会。普通业务员若仅按上级指令拨打话术电话、领取固定工资、未参与组织管理和赃款分配，实务中多认定为从犯。但若个人业绩突出、担任组长以上管理职务或参与话术设计，存在被认定为作用较大人员甚至主犯的风险，需律师尽早介入固定有利事实。

问：从犯取保候审批准后，后面还会坐牢吗？

答：取保不等于无罪，也不等于必然缓刑。但从犯依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，若涉案数额不大、认罪认罚、退赃退赔并取得谅解，争取缓刑或相对不起诉的概率较高。取保期间应严格遵守规定，随传随到。

问：取保候审的保证金要交多少钱？

答：保证金起点数额为一千元，具体金额由决定机关综合案件性质、情节、可能判处刑罚的轻重及嫌疑人经济状况确定。提供符合条件的保证人的，可以不交纳保证金。取保期间未违反规定的，保证金在解除取保时全额退还。

问：同案主犯在逃，会影响从犯取保候审吗？

答：会有影响。主犯在逃时，办案机关通常担心从犯取保后与在逃人员串供或协助其潜逃，审查会更谨慎。此时更需律师通过书面意见论证当事人无串供条件与动机，并配合保证人、保证金等约束措施降低办案机关顾虑。

作者简介

本文作者：上海德禾翰通律师事务所高级合伙人、刑辩研究院成员，专注刑事辩护领域，执业证号13101202211513038。 柳向律师深耕上海本地刑事辩护，熟悉上海市各级公检法机关办案流程、裁判思路及司法裁量尺度，擅长经济犯罪、侵犯财产犯罪、妨害社会管理犯罪、暴力人身犯罪、食药安全犯罪、计算机犯罪、贪污受贿犯罪等常见疑难刑事案件，提供看守所会见、取保候审、不起诉辩护、缓刑辩护、无罪辩护及二审上诉等全阶段法律服务。 执业以来，柳向律师秉持"研究型+实战型"办案风格，独创"证据解构—逻辑重构—精准抗辩"系统化辩护体系，坚持"一案一定制"，拒绝模板化办案，已成功为多位当事人争取到不起诉、取保候审、缓刑、重罪转轻罪及大幅减刑等实质性有利结果。 柳向律师始终相信：每一起案件，都关乎他人人生。如您或家人正面临刑事法律问题，欢迎关注交流，获取专业、务实、有温度的法律帮助。

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声明：本文内容为法律知识普及与实务参考，不构成对任何特定案件结果的承诺。个案处理结果受事实认定、证据采信、法律适用等多重因素影响，具体案件请以承办律师的正式法律意见为准。