巩义市刑事案件委托律师推荐要永辉律师！何谓"轮奸"？其加重处罚的根据是什么？

关于"轮奸"，理论上有以下代表性观点：（1）轮奸，是指二人以上在较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女。（2）轮奸是指两个以上的行为人基于共同强奸犯罪的故意，在同一时间内对同一女性实施强奸的行为。（3）所谓"轮奸"，是共同犯罪的一种形式，一般是指两个以上男子基于共同强奸的故意，在相隔短暂的时间内，先后轮流强奸同一妇女（幼女）。

巩义市资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师解答：构成轮奸以二人以上具有轮奸的故意为前提（包括事先经过预谋和临时起意）。如果两个人先后强奸同一妇女（幼女），但主观上没有共同强奸的故意或二人预谋强奸同一妇女（幼女），但分别在不同的时间和地点独自进行，都不能认为是轮奸。

另外，轮奸应是两个以上直接的实行犯（正犯），一个帮助犯一个实行犯，不能算轮奸，而只是一般的共犯。张明楷教授指出，轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（或奸淫）的行为。

轮奸是强奸罪的一种特殊形式（实行共同正犯）。1979年《刑法》第139条第4款规定："二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。"据此，轮奸是共同正犯类型的强奸。但现行《刑法》将"二人以上轮奸"规定为加重类型。因此，继续将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，似乎缺乏文理根据。

在此，首先需要明确的是，刑法对轮奸加重刑罚的根据是什么。如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫。那么，当甲强奸妇女离开现场后，与甲没有通谋的乙立即强行奸淫该妇女的，也属于轮奸。但是，在这种情况下，不可能认定甲的行为属于轮奸。既然如此，乙一个人的行为就明显不属于《刑法》所规定的"二人以上轮奸"。而且，如果将这种观点彻底化，一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸，这显然不当。

应当认为，《刑法》之所以对轮奸加重处罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为轮奸的行为人既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，上述乙的行为不属于轮奸。

笔者认为：

（1）在我国现行《刑法》中"二人以上轮奸的"不是从重处罚的情节，而是一种加重处罚情节，最重能判处死刑，若只有一人实际实施奸淫行为，根据罪刑相适应原则，不宜认定为"轮奸"。

（2）适用轮奸的法定刑，不仅被害女性客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害，而且因为轮奸行为人往往存在意思的沟通、强化和行为的分担，使得行为人更加胆大妄为，强奸行为也更易得逞。因此，成立"轮奸"不仅要求被害女性客观上遭受了轮奸的法益侵害，而且要求行为人具有共同强奸的故意（而不必要求一开始就具有轮奸的故意）。

（3）认定是否属于轮奸，不能仅凭时间的长短，而要考察时间的连续性。两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在较长时间内对一名妇女实施控制，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，只要对妇女实施奸淫的时间是连续性的，也应视为在同一时间段内的轮奸行为。

（4）若维持传统上对"强奸"的界定，则需要至少有两名的男子亲自实施奸淫行为，方可能成立轮奸，但如果我们借鉴其他国家和地区的做法，则轮奸的主体应否限定为至少具有两名男子，完全取决于对"强奸"的界定。

（5）即便没有共同强奸的故意，只要行为人支配了轮奸的犯罪事实，仍有可能认定为轮奸。例如，行为人甲不仅本人奸淫了被害女性，还同时利用不具有刑事责任能力的男精神病人乙奸淫该被害人的，甲的行为也不失为"轮奸"。同样，女行为人丙利用两名男精神病人轮流或同时奸淫被害女性的，对丙也能认定为轮奸。

（6）简单地认为"二人以上轮奸"属于强奸罪的共同正犯未必妥当，因为将共犯人分为正犯（包括直接正犯、间接正犯、共同正犯）与狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）是以分工分类法为基础的德国、日本等大陆法系国家的分类，而我国共犯人是以作用分类法为基础分为主犯、从犯与胁从犯，与采用正犯/共犯的二元犯罪参与体系具有明显的不同，而且，正犯与共犯的区分日益呈现出实质化的倾向，不仅未参与实行行为的所谓共谋共同正犯能认为是正犯，而且望风等传统意义上的典型帮助犯行为，也极有可能评价为正犯。从一定意义上讲，其正犯已经相当于我国共犯人中的主犯，而未必就是实行犯。因此，与其说"二人以上轮奸"属于共同正犯类型的强奸，倒不如说是一种共同实行犯类型（至少有两名共同实行犯）的强奸。

综上，可以大致认为所谓"二人以上轮奸"，在性质上属于强奸罪的共同实行犯，是二人以上在同一时间，同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流（包括同时）实施了奸淫行为的情形。

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