把业务外包出去，就能不用承担用工责任吗？|公司法研

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很多企业在用工管理中，为了降低成本和规避法律风险，会选择把部分业务外包给第三方公司，员工和外包公司签合同、由外包公司发工资、交社保。很多老板认为这样自己就跟这些员工彻底没有关系了，以后无论发生欠薪、工伤还是社保纠纷，都由外包公司去处理。这个想法到底对不对？

经典案例

甲于2020年10月起在A公司旗下的一家生鲜门店担任食品加工员。

2022年3月，A公司与一家物流公司B公司签订了一份服务外包协议，约定将甲所在门店的食品加工业务整体外包给B公司。协议签订后，甲的工作地点没有变，仍然在那家生鲜门店的后厨；工作内容没有变，仍然是每日加工食品；管理方式没有变，仍然是门店店长给他安排每天的具体任务、检查工作质量、审批请假申请。B公司从未派人到现场管理过甲。

2023年8月起，B公司开始拖欠甲工资，连续数月未足额发放，同时甲发现B公司从未为他缴纳过社会保险费。甲遂申请劳动仲裁，要求B公司支付拖欠工资，同时要求A公司承担共同支付责任。

仲裁委认为，甲虽与B公司签订劳动合同，但其入职后一直在A公司的门店工作，接受门店店长的考勤、派活、审批休假等日常管理。外包协议签订后，B公司未实际参与对甲的任何管理，甲的工作地点、工作内容、日常管理方式均未发生变化。法院认定A公司为实际用工单位，应当承担劳动法上的义务，判决A公司与B公司共同支付甲拖欠的工资。

风险提示

外包的核心特征是发包方只验收业务成果，不参与劳动者的日常管理。但很多企业签了外包合同后，员工还是由自己安排工作、自己考勤、自己审批请假。这种情况下，法院会看实际履行情况，而不是合同名称。谁安排工作、谁管考勤、谁批假，这些管理行为才是认定用工责任归属的关键。一旦被认定为“假外包”，发包方就要承担用工单位的法定义务，包括支付工资、缴纳社保、承担工伤责任等。

公司治理建议

企业应如何规范外包用工，避免被认定为“假外包”？我们建议：

1、谨慎选择外包业务范围并审查承包方资质

外包业务应当限于辅助性、非核心的业务领域，如保洁、保安、后勤等，主营业务或核心岗位外包后法院较可能穿透认定。同时，签订外包合同前，企业应当审查承包方是否具备独立的管理团队、固定的办公场所、为员工缴纳社保的记录等实际经营能力。若承包方为空壳公司，不具备独立管理能力和相应偿付能力，员工发生纠纷后其无力承担责任，最终责任仍将回归发包方。

2、由承包方独立行使员工管理权

外包协议签订后，考勤记录、工作安排、绩效考核、请假审批、奖惩决定等日常管理事项，全部由承包方负责执行。企业管理人员不得直接向外包员工下达工作指令、审批请假或进行考核评价。企业应当与承包方的项目负责人对接，提出业务要求、验收最终成果，由承包方负责人向其员工传达指令。企业若仍保留对员工的管理动作，法院将据此认定企业对员工存在实际控制，外包关系将被否定。

3、按业务成果结算费用

外包费用应当以业务成果作为结算依据，按照工作量、完成进度或交付成果支付对价，不得按照外包人员的数量、工时或人头数来计算费用。按人付费在法律上容易被认定为劳动力交易，按成果付费才是业务外包的本质特征。以保洁为例，可按清扫面积结算；以配送为例，可按配送单量结算。合同条款中应当避免使用“人头费”“管理费”等表述，费用结算凭证应当体现的是业务对价而非人力成本。更多关于被法院认定为事实劳动关系的问题，可参考我们之前发布的《》（点击文章名即可查看）。【劳动法研385】

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作者介绍

李 慧

股权高级合伙人

北京盈科（上海）律师事务所

盈科股权高级合伙人/律师

盈科上海管理委员会 副主任

盈科上海公司法律事务部 主任

上海国际法律服务枢纽涉外人才

复旦大学EMBA24级/行动EMBA校长18期

上市公司商学院《企业法律风险》主讲导师

上海律协海事海商专业委员会 委员

上海市工商联数字经济商会会员

上海新联会科创服务团专家律师

上海市侨联青年委员会专家人才

普陀区归国华侨联合会 委员

中级并购交易师、碳排放交易师、上市公司独立董事资格、上市公司董事会秘书资格、证券从业资格、基金从业资格

业务领域：公司设立与投资、公司劳动人事合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。

李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。

担任多家教育培训业、口腔医疗业、物流业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业……等行业企业常年法律顾问。

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