李营营律师分享：从一起商业秘密案件，看律师办案注意事项

1. 李营营律师分享：从一起商业秘密案件，看律师办案注意事项

从秘点界定、非公知性证明、侵权比对及载体审查四个方面识别办案风险

阅读提示

商业秘密案件的审理对象不是笼统的“技术”“经验”或者“经营模式”，而是权利人明确主张、能够与公知信息相区分并可供法庭审查的具体商业信息。案件一旦进入诉讼，秘点能否被准确界定、载体能否证明形成时间及权利归属、证据能否完成非公知性和侵权行为的证明，往往直接决定裁判结果。餐饮行业的菜品配方和制作方法具有经验性强、表达形式多样、与传统工艺交叉明显等特点，尤其容易出现“知道有诀窍，却说不清诀窍是什么”的举证困境。本文结合最高人民法院审理的“三样菜”案，梳理律师办理商业秘密案件时应当重点避开的四个雷区。

裁判要旨

当事人请求将特色菜品的配方、用料比例或者制作方法作为商业秘密保护，应当首先明确所主张信息的具体内容，并就信息的真实性、形成时间、权利归属、不为公众所知悉、商业价值以及采取相应保密措施等事实承担举证责任。在侵权行为层面，还应证明被诉侵权人披露、使用或者允许他人使用了该信息。仅凭双方经营同类菜品，或者菜品名称、外观、色泽、口感相近，通常不足以证明被诉侵权人使用了相同或者实质相同的制作技术。

案情简介

1. 2010年11月24日，苏勇与北京合和红灯笼餐饮管理有限公司（以下简称“红灯笼餐饮公司”）签订劳动合同，先后担任运营总监、副总经理及行政总厨，聘用期限延续至2018年11月23日。

2. 2011年2月26日，朱宝萍与红灯笼餐饮公司的餐饮分公司签订劳动合同，在厨房面点岗位工作；合同期满后，双方续签劳动合同。

3. 2014年12月6日，苏勇与红灯笼餐饮公司签订保密协议。协议载明，苏勇因在关键部门任职可能接触公司的技术秘密和经营秘密，并将“特色菜品”制作方法、原材料采购渠道等列入保密范围。

4. 红灯笼餐饮公司经营“三样菜（工体店）”，制定并实施《厨房管理制度》，要求部分菜品专人专做。该店经营的菜品包括“豆汤豌豆苗”“酸汤肥牛”“水煮美蛙”等。

5. 苏勇、朱宝萍离职后，被告武侯区苏帮主三样菜餐饮店（以下简称“苏帮主餐饮店”）成立，并经营“豆汤豌豆苗”“酸汤肥牛”“帮主仔姜蛙”等菜品。

6. 红灯笼餐饮公司认为其特色菜品的原料、用量、配比、制作步骤以及自制调料等属于技术秘密，遂向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，主张三被告侵犯商业秘密。为证明权利基础，公司提交“炒锅工作站产品操作指引（一）”等材料。

7. 审理过程中，红灯笼餐饮公司陈述，上述操作指引系2019年10月由公司厨师总结形成；对于其主张的自制菜籽油以及花椒、辣椒进货渠道，公司亦未能提交充分证据予以印证。

8. 2019年12月20日，成都市中级人民法院作出一审判决，认为红灯笼餐饮公司提交的材料不能充分证明其所主张的秘点及相关侵权事实，判决驳回全部诉讼请求。红灯笼餐饮公司不服，向最高人民法院提起上诉。

9. 2020年8月21日，最高人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

案件争议焦点

红灯笼餐饮公司主张的特色菜品制作方法是否构成商业秘密；三被告是否违反保密义务，披露、使用或者允许他人使用了涉案菜品制作方法。

最高法院裁判要点

一、审查侵权行为之前，应先确定权利人主张的信息是否构成商业秘密

商业秘密保护以特定信息符合法定构成要件为前提。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。只有权利人能够明确其请求保护的信息，并证明该信息具备秘密性、价值性和保密性，法庭才有基础继续判断被诉行为是否构成不正当获取、披露、使用或者允许他人使用。保密协议可以证明保密意思及义务来源，但协议中概括列举“特色菜品”“制作方法”等，并不能替代对秘点内容及法定要件的证明。

二、权利人自行形成的秘点材料，须有其他证据印证真实性、形成时间和权利归属

红灯笼餐饮公司主张七道特色菜的主辅材料用量、配比以及自制酱料、自制辣椒等制作技术构成商业秘密，并提交“炒锅工作站产品操作指引（一）”“2011年以来菜品成本卡”“自制酸汤、酱汁、油辣椒、调料、秘制汤料说明”等材料。但这些材料主要由公司单方制作，部分材料形成于纠纷发生之后，且缺少签字、盖章、制作记录或者版本留痕等外部证据印证，难以据此确认涉案信息在被告任职期间已经客观存在，也不足以证明其来源和权利归属。单方形成并不当然意味着证据不能采信，关键在于能否与历史菜单、采购记录、培训记录、研发底稿、电子文件元数据、审批记录及实际使用情况相互印证，形成完整证据链。

三、菜品相似不等同于制作技术相同，权利人仍须证明被诉方实施了侵权行为

红灯笼餐饮公司未能提交充分证据证明三被告披露或者使用了其主张的菜品制作技术。餐饮产品最终呈现的名称、外观、色泽和口感，可能受通行菜谱、厨师经验、原料品质、火候及地域风味等多种因素影响。同一成品效果可以由不同配方和工艺实现，成品相似与制作技术相同并非同一命题。因此，仅凭苏帮主餐饮店同样经营川菜、部分菜品名称或者感官效果相近，难以推定其使用了相同或者实质相同的配方和工艺。权利人至少需要围绕接触可能性、被诉技术方案的具体内容以及两者相同或实质相同之处，提交能够相互印证的证据。

据此，最高人民法院认为，红灯笼餐饮公司未能完成对商业秘密权利基础及侵权行为的证明，其上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

案例来源

《北京合和红灯笼餐饮管理有限公司与武侯区苏帮主三样菜餐饮店等侵害商业秘密纠纷上诉案》，案号：（2020）最高法知民终786号。

实战指南

“三样菜”案的意义并不在于否定菜品配方或者制作方法获得商业秘密保护的可能性。具有独特配比、关键参数、特殊工序或者组合诀窍的餐饮技术，只要符合法定条件，同样可以受到保护。本案真正提示的是：从立案前评估到庭审举证，律师必须始终围绕“保护对象是什么、为什么秘密、载体能否证明、对方如何使用”四个层次组织案件。以下四类雷区尤其值得警惕。

第一个雷区：秘点表述繁杂、抽象，未形成可审查的权利边界

红灯笼餐饮公司主张的内容横跨技术信息和经营信息。技术信息包括特色菜品加工方法、原材料及配比、自制调料、技术来源、培训和改进方法等；经营信息还涉及原材料采购渠道。问题并不在于主张内容较多，而在于若仅使用“特色菜品制作方法”“原材料采购渠道”等上位概念，法庭无法确定究竟保护哪一道菜、哪些原料、何种比例、哪一步骤、什么温度或时间参数，以及各要素之间形成何种特定组合。秘点边界不清还会连锁影响秘密性检索、侵权比对和损害赔偿计算。

律师接受委托后，应当先完成信息盘点，再与技术人员共同拆解秘点。对菜品制作技术，可以依次列明菜品名称、原辅料范围、精确或者可识别的比例区间、预处理方式、投料顺序、温度、时间、火候、专用酱料及关键控制点；对采购渠道，则应明确供应商身份、联系人、采购价格、质量标准、交易条件以及信息组合的竞争价值。主张组合信息时，还应说明组合方式本身为何不为公众普遍知悉，而不能仅以各单项信息数量众多代替秘密性的论证。最终形成的秘点表应当做到范围明确、语言客观、可由证据逐项支持，并能直接用于后续检索与比对。

第二个雷区：未提前设计非公知性证明路径，误把鉴定视为当然或唯一手段

技术秘密案件通常需要对信息是否为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得作出判断。司法鉴定、专家辅助人意见或者专业检索报告，可以在技术性较强、检索范围较广的案件中发挥重要作用，但法律并未要求所有技术秘密案件一律进行非公知性鉴定。是否鉴定，应根据秘点是否明确、争议的专业程度、现有证据以及法院审理需要决定。若秘点本身过于抽象，即便启动鉴定，鉴定机构也难以确定检索对象和对比边界，所得意见亦可能因基础材料不足而失去证明力。

正确做法是在起诉前按照每一项秘点制定秘密性证明方案：先固定秘密信息的准确版本和时间节点，再系统检索公开菜谱、教材、论文、专利、行业标准、网络视频及公开销售产品资料；逐项说明公开资料披露了什么、未披露什么，以及为何不能通过有限步骤轻易组合得到涉案信息。对传统菜品尤其要区分通用工序与真正具有差异性的参数或组合。确有必要委托鉴定时，应向鉴定机构提供边界清楚的技术信息，并审查检索数据库、检索式、时间截止点和判断方法是否科学。鉴定意见只是证据之一，仍需与研发过程、实际使用及保密管理证据共同构成证明体系。

第三个雷区：缺少被诉技术信息，无法完成相同或实质相同比对

商业秘密案件不能从“员工曾经接触”直接跳到“离职后必然使用”。接触事实可以与高度相似等证据结合，降低权利人的部分举证负担，但前提仍是权利人已经明确商业秘密内容，并提交初步证据合理表明该信息被侵犯。菜品名称和感官体验相似，只能说明双方产品具有某种外在接近性，不能直接揭示原料比例、调料配方和制作工序。若无法取得被诉方的配方、操作规程、培训材料、采购及领料记录，就难以建立可供法庭审查的比对基础。

律师应尽早围绕被诉方技术方案开展证据保全。可以根据案件条件申请法院调查取证、证据保全或者责令提交书证，固定后厨操作视频、配料记录、电子文档、聊天记录、培训材料、供应商订单及厨师证言；必要时在合法合规的前提下购买样品、进行成分检测或者申请现场勘验。取得被诉信息后，应制作“秘点—权利人载体—被诉信息—相同点—差异点—证据页码”的对应表。是否需要同一性鉴定，同样应结合技术复杂程度和审理需要判断，而不宜表述为每案必经程序。鉴定基础材料必须真实、完整、来源合法，鉴定意见也不能替代法庭对接触、使用及证据规则的综合判断。

第四个雷区：把诉后整理材料当作历史秘点载体，导致真实性和证明力不足

秘点载体的核心功能，是证明特定技术信息在何时以何种内容客观存在、由谁形成或者合法取得，并被如何使用和管理。本案中的“炒锅工作站产品操作指引（一）”被指形成于诉讼前后，且缺乏签字、盖章及稳定的来源说明。如果载体不能完整呈现配方配比和操作步骤，或者形成时间晚于员工接触、离职乃至纠纷发生时间，即使文字上写明“商业秘密”，也难以证明被告此前接触的正是诉讼中主张的那一项信息。

错误做法一：载体与秘点不对应，无法显示具体制作方法

载体应当能够逐项支持秘点。主张原料比例，就应在历史配方表、成本卡或生产记录中找到对应数值；主张特殊工序，就应由操作规程、培训视频、厨师考核记录或设备参数予以支持；主张组合诀窍，则应证明各步骤按照特定顺序共同实施。不能用菜品名称、概括性流程或者事后总结的说明替代具体技术特征。对于载体中缺失的特征，律师应当如实评估是否缩减秘点范围，而不应通过诉讼陈述补写历史上不存在的内容。

错误做法二：载体缺少形成时间、制作主体和流转记录

企业内部文件通常由权利人自行制作，这并不当然排除其证明力，但应当通过客观留痕增强可信度。较为稳妥的证据包括带有形成时间和修改记录的电子文件、邮件发送记录、版本管理日志、经员工签收的培训材料、研发试制记录、菜单成本核算表、采购与领料记录、审批流程以及能够对应到具体人员和时间的保密标识。诉讼中还应说明文件由谁制作、为何制作、保存在哪里、哪些人员可以访问以及如何更新。必要时可以通过可信时间戳、公证保全、电子数据鉴定等方式固定原始电子数据，但不得以事后固定手续倒推文件在更早时期已经存在。

归根结底，商业秘密案件的胜负往往在起诉前已经埋下伏笔。律师应当先做权利基础审计，再决定是否诉讼：逐项确认秘点、载体、形成时间、权利归属、非公知性、商业价值和保密措施；同步评估被告接触、获取、披露和使用的证据；最后检查每一项秘点能否在证据目录中找到对应材料，并能否与被诉信息进行可重复的比较。只有将商业秘密从抽象概念还原为具体、稳定、可验证的信息单元，才能让法庭真正看见权利边界，也才能避免因举证对象模糊而陷入被动。

• 专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，专业培训委员会副主任，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件。
• 李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。
• 李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。
  
• 2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某省高级人民法院知识产权保护白皮书。
• 2024年，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。
• 2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。