王力军案改判无罪之后：非法经营罪第四项的两道门｜2026长沙非法经营罪实务分析

2011年法发〔2011〕155号第三条：刑法第二百二十五条第四项，司法解释没写清楚的，逐级上报最高法。入罪门槛：个人5万元。2017年2月17日，内蒙古巴彦淖尔中院对王力军案再审宣判，改判无罪。

一个农民，无证收购玉米卖给粮库，经营数额21万余元、获利6000元。一审认定构成非法经营罪，再审改判无罪。同一个行为，两套结论，差在两道门上。

一、案件本身：从有罪到无罪

1.1 事实与经过

王力军是内蒙古巴彦淖尔市临河区的农民。2014年11月至次年1月，他未办理粮食收购许可证和营业执照，向周边农户收购玉米后转售给粮库，经营数额218288.6元，获利6000元。

2016年4月15日，临河区人民法院一审以非法经营罪判处其有期徒刑一年、缓刑二年，并处罚金2万元。2016年12月16日，最高人民法院作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令再审。

2017年2月17日，巴彦淖尔市中级人民法院再审公开宣判，撤销原判，改判无罪。最高人民检察院在公开发布中将该案列入年度法律监督案例。

1.2 一审为什么判了

一审的逻辑并不复杂：无证照从事粮食收购，违反了当时的粮食流通管理规定；经营数额21万余元，远超立案门槛；于是定罪。

需要说明的是，这个逻辑里的三个环节都是成立的——行为确属违规，数额确实过线，行政违法性也确凿。问题不在事实认定，而在少审了两层。

为什么会少审？因为在实务习惯里，“违反管理规定”与“构成犯罪”经常被当作同一件事的两个说法。既然违规成立，剩下的就只剩量刑——第四项则被默认为承接一切违规经营的容器。

需要说明的是，这个默认没有法条依据。第四项写的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，它要求的是市场秩序层面的危害，而不是任何一次违规。

1.3 再审改在了什么地方

再审判决承认行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但指出其尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，也不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。

需要说明的是，改判的着力点不在“违不违规”，而在“够不够犯罪”。这两层在审判中经常被合并处理，而本案恰恰是把它们拆开之后，结论才翻转的。

二、第一道门：文件是谁发的

2.1 第九十六条划的是封闭范围

刑法第九十六条给“违反国家规定”划了三类：全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定；国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

三类之外的地方性法规、部门规章、行业自律规范，都不算。法发〔2011〕155号第二条的表述是“不得认定为‘违反国家规定’”——是“不得”，不是“一般不宜”。

规范性文件的用词强度，往往能说明它留给下级的裁量空间。“不得”是禁止性表述，没有例外条款，也没有“情节严重除外”之类的但书。

需要说明的是，既然没有裁量空间，那么判断一份文件是否属于三类，就只能看客观要素：谁制定、以什么文号发布、通过什么载体公开。这三样都不涉及对文件内容合理性的评价。

2.2 国办文件要“视为”国家规定，三关缺一不可

国务院办公厅制发的文件比较特殊，需要三个条件同时具备：有法律依据或者不与相关行政法规抵触、经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准、在国务院公报上公开发布。

需要说明的是，判断一份文件的性质，看的是制定主体、发文字号和发布形式，而不是看正文里有没有“经国务院同意”这类表述。批准程序不改变制定主体，这是第一道门上最容易出错的一处。

2.3 一个参考案例的态度

《刑事审判参考》第103集第1077号案例（李彦生、胡文龙非法经营案）中，被告人经营有偿讨债业务，所依据的禁止性文件之一系“经报请国务院同意”发布。

法院认为，从制发主体及发布形式看，该文件不符合通知第一条的要求，不属于刑法第九十六条中的“国家规定”，故经营有偿讨债业务不宜定性为非法经营罪。

需要说明的是，这是参考案例而非最高人民法院发布的指导性案例，位阶不同，引用时应作区分。

三、第二道门：危害够不够相当

3.1 两个并列要件

相当性的判断包含两项：相当的社会危害性与刑事处罚的必要性。两项是并列关系，缺一不可。

需要说明的是，这是审查方向，不是构成要件清单。要结合全部事实综合判断，任何一项都不单独决定结论。

3.2 危害相当性

可比性的标尺在前三项那里。前三项侵害的都是市场准入秩序——专营专卖、许可证审批、金融业务特许。所以先问一句：这项行为有没有触及行政许可或者特许经营制度？

没有触及的，就缺少可比性。需要说明的是，缺少可比性不等于一定出罪，但它意味着必须给出额外的说理，而不能直接套用第四项。

回到本案：粮食收购许可是当时的国家规定设立的，所以王力军在第一道门上是过不去的。改判发生在第二道门——这一点常被读成“农民收玉米合法”，其实不是。

需要说明的是，再审从未否认他的行为违规。判决说的是：违规成立，但危害没有达到严重扰乱市场秩序的程度，也没有动用刑罚的必要。把“违规”与“犯罪”分开评价，才是这个案子真正的价值。

3.3 处罚必要性

第二个要件是刑罚的最后手段性：行政处罚、民事赔偿、行业惩戒已经足以恢复秩序的，就不必动用刑罚。

需要说明的是，这一项在实践中常被数额替代。但数额回答的是“量”，处罚必要性回答的是“要不要用刑罚”，两者不能互相替代——王力军案正好卡在这里。

四、数额怎么算

4.1 兜底口径与个人、单位之分

公通字〔2022〕12号第七十一条给出的是兜底口径：个人的门槛是经营数额5万或者违法所得1万；单位对应的是经营数额50万与违法所得10万。两个口径达到其一即可。

需要说明的是，这是没有专门标准时才轮到的兜底线。把兜底线当成唯一的线，是实务中最省事也最容易出错的一种做法。

两个口径的算法也不同：经营数额对应流水总额，账簿、银行流水、平台数据都能印证；违法所得对应实际落袋，通常要在收入中扣除合理成本。

需要说明的是，正因为后者要扣成本，争议往往不在“有没有到1万”，而在“哪些成本算合理”。把两个口径混着算，是数额争议里最常见的一处。

4.2 专门口径优先，形态还不一样

药品、烟草、外汇、证券期货、出版物、电信等领域各有专门标准，专门标准优先于兜底数额。

需要说明的是，专门标准的计算形态未必是金额。出版物按册数计，电信业务按时长或者用户数计，证券期货按成交额计。此时应当按专门口径核对，而不是套5万元的兜底线。专门门槛高于兜底数额时，即便经营额过了5万元，也未必达到该领域的立案要求。

为什么这些领域要单设标准？因为它们的行政监管已经相当成熟，刑事介入的边界由专门规范划定。兜底条款的用武之地，恰恰是没有专门规范、又确有处罚必要的场合——反过来讲，专门规范已经存在的领域，再援引第四项，本身就说明评价路径可能选错了。

4.3 还有一道程序闸门

法发〔2011〕155号第三条另写了一层程序：行为是否属于第四项，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

需要说明的是，触发条件是客观的——查有没有对应的司法解释即可。这一层在审查起诉阶段就可以提出，不必等到审判阶段。

五、两道门怎么用

5.1 顺序不能颠倒

合理的次序是四步：先查规范层级，所指控违反的是不是国家规定；再核数额，专门口径优先于兜底口径；同时提程序主张，司法解释未明确的应逐级请示；最后论相当性，即危害程度与处罚必要性。

需要说明的是，顺序颠倒会浪费力气——先谈“我没有扰乱市场秩序”，回头才说“我违反的不是国家规定”，第一道门就白守了。

顺序还会影响举证。规范层级是可以用文件本身证明的，一份文件的制定主体、发文字号、发布载体，查证成本很低，结论也很硬；相当性则要靠综合事实去论证，弹性大得多。

把成本低、结论硬的一层放在前面，争议往往在这一层就结束了。需要说明的是，这不是策略选择，而是法条本身的结构——第九十六条在前，第四项在后。

5.2 类案A：层级止步的情形

某平台未取得网络借贷信息中介业务资质即开展撮合业务，数额较大。所违反的是部门规章与地方金融监管规范，不在刑法第九十六条列举的三类之内。

行政违法性可以成立，但规范层级审查在此止步，第四项不再进入评价。需要说明的是，类案按公开裁判逻辑归纳并已脱敏，属类案观察，不构成对个案结果的预期。

两道门不是辩护技巧，是法条本身写着的顺序。王力军案的价值，不在于“农民收玉米无罪”这个结论，而在于它把两道门重新摆回了原位：先看谁发的文件，再看危害够不够。

需要说明的是，本文所引规范与案例均出自公开渠道，数额标准以当地及专门领域现行规定为准，不构成对个案结果的预期。

曾杰律师，湖南真泽律师事务所主任、创始合伙人。湖南省律师协会刑事专业委员会副主任，长沙市律师协会刑事专业委员会副主任。执业十四年，专注重大经济犯罪辩护，兼及重大暴力犯罪、有组织犯罪、性犯罪辩护。湖南真泽律师事务所（长沙）· 执业证号 14301201410244119 · zhenzelaw.top。

本文法律观点供参考，不构成个案法律意见。