【调解比诉讼更难】律师思维（1）|邓哲：调解，需要你专业全面，是多因素的复杂博弈

邓哲律师说：

一、实务现状：为什么大部分经办人、律师对调解不感兴趣？

调解：性价比太低。

在介入阶段：基础条件差、是无用功！

当案件需要律师介入的时候，这个案件往往到了比较后期的阶段，能够调解调成、谈成的基础，已经丧失了：

包括各方的心理预期、情感、情绪，当时的成本，也没有那么高，

等到找律师的时候，当事人已经谈崩了，当事人之间已经丧失信任基础了，已经把有可能谈好的预期消耗殆尽了，

这个情况下，我们去做调解，往往是一个无用功，性价比是很低的。

二、调解，比诉讼更难！

难！调解比诉讼更难！

1、简单博弈 vs 复杂博弈

诉讼是一个简单博弈；

调解是一个复杂博弈。

什么叫法律？什么叫法治？什么叫诉讼？

诉讼从法哲学的角度来说，诉讼是把复杂的双方的纠纷简单化，

它的核心逻辑，就是将双方的纠纷纳入到法律的轨道之后，

我就只考虑证据的问题，法律适用的问题。

过往的这些纠葛，不考虑；

你们的人情、人脉、社会资源、过去，相互之间，付出的这些东西，我都不考虑，

将所有的东西都刨出去了，我只考虑证据，法律适用，

所以，法律的核心，诉讼核心，是将所有的这些因素都剥离开来，只考虑两个因素：证据、法律适用。

诉讼，其实是一个简单博弈，我们只做这两件事情就可以了。

但是调解不一样，

刚才我们说在诉讼中剥离出去的那些因素，全部都回来了，你全部要考虑。

所以，它带来的问题是什么呢？

就是调解，反而它变成了一个复杂博弈，变得更难了！

2、调解，很专业

很多人觉得调解不专业，其实调解很专业，调解和诉讼是不同的专业，它的专业度的要求的层面是不一样的，

谁能说复杂博弈不是一个专业技术活呢，当然是！

3、不适应：无裁判方，无强制方

我们习惯了有一个裁判方，所有的事情要有强制力，

在诉讼的过程中，没有打算要说服对方律师，说服对方当事人，我们要说服的是法官，

但是在调解的时候，没有这个裁判方，我要说服的就是对方，我本来不打算说服他的，现在我要说服他，

你说服的对象，一发生变化，差别就很大！

强制力也是一样，大家在庭上说的话，是有约束的，

现在调解了，说话完全没有约束力。

4、多因素：心理，社会，商业，博弈

诉讼中那些被拿掉的心理、商业、社会层面的东西，全部回来了。

导致调解的专业要求是不一样的。

三、谈的困境——现在认知抗性：

1、能谈好，还找我们律师干嘛？

2、万一谈崩了，跟客户就没法交代了！

3、搞不好谈了半天，最后哪一方就变卦了，那不是白谈！

4、要沟通客户，还要沟通对方，还都不一定能做主，太麻烦了！

5、也不确定客户的底线在哪，谈起来尺度大，难把控了。

6、罢了，罢了，还是直接打吧！

无用功，没必要谈；

费时间，没耐心谈；

有风险，不放心谈；

有难度，不太会谈；

耗精力，何必去谈。

……算了，不想谈！

四、调解不要乱说话，不要构成自认！

因为调解性价比低，因为它更难，因为大家要求的专业属性不一样，就会导致我们很多人觉得，实在是不想谈，是无用功，又费时间，有风险，有难度，又耗精力，

在调解的过程当中，我们是担心，出现风险的是：

被对方取到证，说了不该说的话，构成了自认！

没有律师参与的情况下，你敢让当事人自己去调解吗？

你不敢，你怕在这个过程当中，构成了一些错误的自认，而这些错误的自认，会给后续的诉讼，造成障碍。

五、公司法

1、人合公司与资合公司，是以信用基础为标准的分类。

人合公司，指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。

资合公司，指公司的经营活动以公司的资本规模而非股东个人信用为基础的公司。

2、总公司与分公司，是按照公司之间管辖与被管辖的关系为标准所作的分类。

总公司又称本公司，指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格 的总机构。

分公司是指业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。

3、母公司，与子公司，是按照公司之间控制与被控制关系为标准所作的分类。

母公司，是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司。

子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。

4、封闭式公司与开放式公司，是按照公司的股份是否公开发行及股份是否允许自由转让为标准的分类。

封闭式公司，又称不公开公司、不上市公司、私公司等，是指公司股本不能在证券市场上自由转让的公司。

开放式公司，又称公开公司、上市公司等，是指可以按法定程序公开招股，股东人数通常无法定限制、公司的股份可以在证券市场公开自由转让的公司。

五、甲、乙、丙、丁，共同出资设立一家有限责任公司，约定每人出资100万元。

之后甲、乙均按期足额出资；

丙到期只出资了40万元；

丁以房屋出资，已交付使用但未过户。

股东会通过以下决议：

①丁在完成过户前不享有股东权利；

②丙在补足出资前只能按10%分配利润。

这个案例考查股东违反出资义务的认定和处理；决议效力。

1、决议①有效，因为丁没有完成过户，因此丁不享有股东权利。

股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；

以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；

在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；

出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

丁用以出资的房产已经交付公司使用但未办理权属变更手续，发生争议时，人民法院应当责令其在指定的合理期间内办理权属变更手续；

在前述期间办理了权属变更手续的，丁有权主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利。

但若没有办理财产权的转移手续，则认定丁未全面履行出资义务，不享有相应股东权利。

2、决议②对丙利润分配请求权的限制不合法。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；

股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。

本案例中，丙到期仅实缴40万元，在其他三位股东实缴到位的情况下，公司应按丙的实缴出资比例11.8%向其分配利润，但该次公司决议依据10%的比例分配，若非全体股东一致同意，该决议不合法。

公司未催告丙补足出资，并不是导致决议②无效的事由。

3、股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。

丁用以出资的房屋尚未办理财产权的转移手续，属于未按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

依据规定，其应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。