宋华琳、孙沛：论行政许可审查基准设定的法治化 | 甘肃政法大学学报202604

【作者】宋华琳（南开大学法学院教授、博士生导师，北大法律信息网签约作者）；孙沛（南开大学法学院博士研究生，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《甘肃政法大学学报》2026年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：设定行政许可审查基准的制度功能在于，细化行政许可法定条件，加强行政机关层级监督，提示行政许可理由。行政许可机关制定行政许可审查基准，是行政法律规范的具体化，也是平等原则、信赖保护原则的要求。实践中行政许可审查基准设定存在主体不明确、义务类型不明晰、程序不规范、内容不合理等问题。享有行政许可裁量权的行政机关与被授权行政许可的组织，均可成为设定主体。根据行政许可的类型与法律规定明确性的差异，存在强制设定审查基准、努力设定审查基准及无需设定审查基准的情形，应对设定审查基准的义务加以类型化。同时应规范设定行政许可审查基准的程序，引入利益相关方参与，推进审查基准公开。还应令行政许可审查基准设定内容趋于合理化，在法律规范的空间内，对审查基准内容予以细化，并合理考虑相关裁量因素。

关键词：行政许可；行政裁量；行政许可审查基准；行政规则

目次 一、引言 二、行政许可审查基准的制度功能与法理基础 三、审查基准设定主体的廓清 四、审查基准设定义务的类型化 五、健全与完善行政许可审查基准的设定程序 六、审查基准设定内容的合理化 七、结语

一

引言

行政许可存在广阔的裁量空间。行政许可审查基准是行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化、量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准。近年来，在教育、财政、环境资源、交通运输等诸多行政领域，已颁布相当数量的行政许可审查基准。实践中，审查基准的设定往往未经行政机关的合法性审查程序，嗣后，相对人不能就行政许可审查基准单独提起司法审查，而只能在对行政许可决定提起诉讼时，对其提起附带审查，因此更需对行政许可审查基准设定环节加以规范。实践中依然存在审查基准设定主体不明确、内容不明晰、程序不规范、内容不合理等问题。提升审查基准的法治化程度，需从源头入手，规范行政许可审查基准的设定。本文试图研讨审查基准设定的法理与实践，探讨有权设定审查基准的主体，剖析制定审查基准的义务，规范制定审查基准的程序，优化审查基准的内容，以期推动审查基准设定的法治化，进而规范行政许可裁量权，实现现代规制国家下的规则之治。

二

行政许可审查基准的制度功能与法理基础

当法定行政许可条件不具有明确性与可操作性时，行政许可主体通过依法设定行政许可审查基准，将行政许可条件具体化，实现对行政许可裁量权的自我拘束，从而确保行政许可结果的公平、公正与可预期性。设定行政许可审查基准的制度功能在于，细化行政许可法定条件，加强行政机关层级监督，提示行政许可理由。

（一）设定审查基准的制度功能

设定行政许可审查基准并非理论推演的产物。面对错综复杂的行政许可任务，法律难以事无巨细地对行政许可条件进行规定，更多的是作出概括性的规定。此时为了行政许可的公正、高效实施，行政机关负有解释与适用法律的义务，进而凸显出设定审查基准的意义。

1.细化行政许可法定条件

依法律行政原则要求，立法者应当制定明确的法律作为行政许可的依据，同时要求法律本身和授权规定有明确性。然而，行政许可往往涉及错综复杂的社会政策与专业能力，立法机关难以事无巨细地规定行政许可的条件与标准。在行政许可法律规范中，立法者常以概括条款设定条件，此种条件式的规范结构，将不确定法律概念的构成要件和法律效果的裁量相联结，立法者需要考虑复杂事实与个案妥当性，适当运用概括条款作出相应规定，以符合法律明确性的要求。例如，律师执业许可的法定条件中包含“品行良好”的要求，“品行良好”属于不确定法律概念，而律师执业许可的申请人是否符合品行良好的条件，也有赖于行政许可机关的裁量。在法律适用中，将前提事实涵摄于不确定法律概念，此过程应由具备专业能力的行政许可机关承担。通过设定行政许可审查基准，细化行政许可法定条件，有助于确保行政许可的科学高效实施。

2.加强行政许可层级监督

行政许可机关可以制定行政许可审查基准的形式，为下级机关与公务员执行法律的工作提供指导。相较于对下级机关行政许可个案决定的监督，行政许可机关更容易监督下级是否遵守了审查基准。考虑到基层行政人员在开展行政法解释和适用时的局限性，审查基准的制定与实施，有助于基层行政人员做到相同事情相同处理，不同事情不同处理，做出一以贯之的决定，防止基层行政人员考虑不相关的因素，或者对相关因素赋予不合理的权重，从而有助于行政许可机关强化对下级行政许可机关的层级监督。

3.提示行政许可决定理由

行政许可可谓利害调整型行政法的示例，其往往涉及稀缺资源的配置，涉及不同利益主体间的权衡。在行政许可中，行政许可机关与行政相对人、利害关系人形成了三方甚至多方行政法关系。行政许可的配置不仅涉及行政主体与申请人之间的法律关系，还涉及行政机关与相互竞争的申请人之间、申请人与相邻权人之间的多边法律关系。行政机关此时有客观、充分地展示行政判断过程的义务。《行政许可法》第38条规定作出不予行政许可决定时，行政机关负有说明理由义务。但即使是给予行政许可的授益行政行为，也应说明理由，以保障利害关系人的权利，提升行政行为的可接受性。

行政许可机关说明理由时，应说明行政许可决定的理由及法律根据，说明行政许可裁量权行使中所考虑的相关因素，说明决定中对公共利益和私人利益的衡量。行政许可审查基准的制定，相当于将裁量权行使的规则予以成文法化，遵照审查基准作出行政许可，即构成对行政许可理由的提示，展示了作出许可决定的行政判断与决定形成过程。这有助于行政机关据此进行自我监督，并减轻法律救济程序中审查行政许可决定合法性和合理性的负担。

（二）设定审查基准的正当化基础

行政许可机关制定行政许可审查基准，是行政法律规范的具体化，也是平等原则、信赖保护原则的要求。

1.行政法律规范的具体化

设定和实施行政许可，应当依照法定条件。法规、规章对实施上位法设定的行政许可，可以作出具体规定，但不得增设违反上位法的其他条件。行政许可审查基准是对法定许可条件的细化，属于实施行政许可的具体规定，是行政法律规范的具体化。行政许可法律规范往往是具有一定“开放空间”的“开放结构”，由于认识能力和定义能力的不足，法律中往往会引入不确定法律概念，来规定很难精确界定和描述的条件，让行政权保有弹性和灵活性。此时立法者赋予行政许可机关在未知情境下进行灵活动态规制的义务，同时也赋予其相应的审查基准权限。

例如，《烟草专卖法实施条例》所规定的烟草专卖零售许可的法定条件中，包含“符合烟草制品零售点合理布局的要求”，“合理布局”为不确定法律概念，烟草行政许可机关很难直接根据《烟草专卖法实施条例》规定的法定条件，对申请人的行政许可申请进行审查。在此背景下，桐乡市烟草专卖局设定了行政许可审查基准，对这一概念进行解释与细化，即“制定烟草制品零售点合理布局规划应当以较为稳定、相对独立的市场区域为单元，量化分析单元内与烟草制品零售相关的因素，测算零售点的合理数量范围与间距标准，组合运用数量、间距和其他符合当地实际、科学合理的布局模式。”此审查基准构成了勾连抽象法律规范与具体个案情形适用的必要媒介。

2.平等原则的要求

平等原则作为一项重要的宪法原则，也是行政许可实施的基本要求。例如《行政许可法》第5条第1款规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则”；第5条第3款规定“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视任何人。”通过设定行政许可审查基准，阐明法律规范的意图，补充法律规范的不足，明确申请人应具备的要件，作出整齐划一的规定，尽量减少许可机关的主观判断空间。审查基准有助于推进相同事务相同处理，不同事务不同处理，除非有重大合理理由，否则不得实施差别对待，进而实现“等者等之，不等者不等之”的实质平等。如果将裁量权的行使交由不同的行政许可机关，则有可能出现行政许可裁量中的恣意与不统一，进而违反平等原则。

3.信赖保护原则的要求

行政许可作为授益性行政行为，审查基准有可能构成申请人的信赖基础。在行政许可过程中，行政机关往往占有大量可影响相对人权益的信息。《行政许可法》第30条第1款规定，“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。”行政许可机关预先制定并公开审查基准，从而将其对法律的解释公之于众，使可能的申请人能较为清晰地预见行政许可审查的条件与标准，自行预先判断其是否符合行政许可条件。行政许可审查基准公开构成了公众对行政行为产生信赖的基础，促进了行政相对人信赖利益的生成，进而增强了公众对行政决策的理解与信任。

三

审查基准设定主体的廓清

行政许可审查基准的制定，源于科学、公正实施行政许可的需要。制定审查基准是行政许可机关的固有权限，以实现行政裁量的自我拘束。然而，在实践中，审查基准设定主体仍存在一定的争议，亟需分析其设定权来源与分配原则。

（一）审查基准设定主体不明确

实践中，行政许可审查基准的设定主体并不尽明确。出于行政自我拘束原则的要求，具有行政许可裁量权的主体有权设定行政许可审查基准。然而，行政机关之外的被授权组织，是否有权设定行政许可审查基准，还有待进一步廓清。

另外，围绕行政许可审查基准的设定权限，各级行政机关之间的权限分配并不明确。虽然各级行政许可机关都可根据工作需要依法制定审查基准，然而，目前部分审查基准的设定权呈现出“高阶化”趋势，但事实上已经压缩了较低层次机关设定审查基准的空间。《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》规定，“对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定裁量基准的，下级行政机关原则上应直接适用。”但来自基层的行政实践与行政惯例，也是锻造审查基准实体内容的重要来源。限定或压缩较低层级行政机关的审查基准制定权，并不符合行政裁量权运行的原理，不利于在属地范围内推行整齐划一的审查尺度。如何平衡审查基准设定权在各级行政机关之间的分配，成为亟待直面的课题。

（二）设定主体的范围与类型

针对上述问题，可以从以下两类主体分析其设定权范围：审查基准的设定主体不仅包括行政机关，也包括法律、法规授权的组织。应根据行政许可事项的性质，合理分配各级行政许可机关之间的审查基准设定权限。

1.行政许可机关

作为行政许可审查基准制定权限来源的行政职权，主要涉及组织权与业务执行权。组织权是指行政部门在组织方面自行形成的权限。上级行政机关可以制定审查基准，供本机关与下级行政机关参照。审查基准的设定权，来自行政体系中上级对下级的命令权，以及行政机关对公务人员的命令指挥权。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第66条确定了上下级政府部门之间的业务指导或领导关系。对于行政许可机关而言，设定审查基准既是“职权”，也是“职责”。

业务执行权，是指行政部门自行斟酌如何执行其业务的权限。行政裁量的精髓在于自行酌处，其目的旨在实现个案正义，其每每在“法有穷，情无限”之处发挥作用。制定行政许可审查基准，有助于引导下级机关及本级公务员统一解释法律、认定事实、行使行政许可裁量权。行政许可审查基准的制定主体，不仅仅是“居庙堂之高”的中央行政部门，也可以是“处江湖之远”的较低层级的行政部门。

应根据不同行政许可事项，合理分配各级行政许可机关之间的审查基准设定权限。在侧重维护法秩序统一的行政许可事项中，例如，能源、药品等需要建构统一大市场的行政许可事项，以及海关、税务等垂直管理的事项，更宜由较高层级行政机关统一制定审查基准。就城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等相对更为侧重“地方性知识”的事项而言，由较低层级行政机关结合本地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政裁量权范围内，对审查基准进行合理细化，更符合制定审查基准的意旨。

2.法律、法规授权的组织

作出行政许可决定的行政主体，并非都是行政机关，也可能是法律、法规授权的组织。《行政许可法》第23条规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。”例如，根据《律师法》规定的律师执业许可法定条件，包含“律师协会出具的申请人实习考核合格的材料”。律师协会作为法律法规授权的自治性组织，对申请人实习考核是在其职权范围内作出的管理行为。在此基础上，律师执业许可的条件就包含了律师协会对申请人实习考核合格的要求。律师协会制定的关于申请人实习考核的文件，实际上构成了律师执业许可的审查基准。

四

审查基准设定义务的类型化

审查基准设定义务需回应的课题是，何种情况下有必要设定审查基准。行政机关可以设定审查基准，也可以在个案中按情节裁量。审查基准的设定，只是规范行政许可裁量权的方略之一，并非“韩信点兵，多多益善”。在特定情形下，行政机关有设定审查基准的强制义务或努力义务。当许可法律规则已经非常完备，或行政机关很难对审查事务有准确把握时，便无需设定审查基准。

（一）设定审查基准的强制义务

日本《行政程序法》第5条规定，“为了依照法令的规定判断是否给予申请请求的许可认可等处分，行政厅应制定必要的基准（以下称为‘审查基准’）”，这相当于为行政机关课以设定审查基准的义务。在我国有的地方政府规章中，已经规定了设定审查基准的强制义务，有的地方立法甚至规定了未设定审查基准的法律责任。在有必要对行政许可法律规范加以具体化时，或为了规避风险，或为了实施因地制宜管理之需时，行政机关具有设定审查基准的强制义务。

1.法律未明确规定行政许可条件的情形

行政许可审查基准的功能，往往在于补充法律规定的不足。对于行政机关而言，法律不但课予其实现政策目标的任务，更要求在立法者未提供价值判断标准时，负有责无旁贷的判断义务。例如，《水生野生动物利用特许办法》并未对水生野生动物利用特许的条件进行规定。根据《行政许可法》的授权，行政法规、地方性法规、规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。审查基准可以简化行政决定过程，出于抑制行政恣意、提高可预测性的要求，即使没有法律明确授权，行政机关也可设定审查基准。

2.以不确定法律概念规定许可条件的情形

法律规范中运用不确定法律概念的形式，来规定许可条件，是通过一种语义内容相对开放的规范形式，让行政机关在制定审查基准时，对各种裁量因素得以考量，将各种见解和知识都能考虑其中。例如，《药品管理法》第24条第2款规定，申请药品注册，应当证明药品的安全性、有效性和质量可控性。在此，“安全性”“有效性”“质量可控性”为不确定法律概念。当法定许可条件难以被行政许可机关适用，且申请人也难以理解时，行政机关负有制定审查基准使其具体化的义务，因此国家市场监督管理总局颁布了《药品注册管理办法》，国家药品监督管理局药品审评中心还针对化学药、生物药、中药等不同类型的药品，颁布了一系列审评指南。在日本个人出租车许可申请案中，法院即认为《道路交通法》规定的许可条件过于抽象，行政机关有义务进一步制定审查基准将行政许可条件具体化。在我国，当法律、法规、规章及国务院决定对行政许可的条件只有原则性规定时，行政机关宜细化量化相关内容，制定出相应的审查基准。这不仅是对上位法相关内容的解释，也是对内容的具体化。

3.有效规制风险的需要

根据《行政许可法》第12条第3项的规定，可以就“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”设定行政许可，此条款列举的相当多事项可归入风险规制事项之类。就风险领域的行政许可而言，若行政机关能够预见该风险，且社会期待其采取措施，行政机关便负有通过设定基准来规制风险的义务。例如，药品注册作为高风险的行政许可领域，涉及生命安全与身体健康等重大法益，行政机关往往通过颁布药品审评技术指导原则等审查基准的形式，来对法律规范的内容加以实质性的填补，以保障消费者的用药安全。在安全生产等风险许可领域，同样存在审查基准的设定义务。例如，在日本石棉制品厂装置案中，劳动大臣未制定行政基准以规范某种风险生产装置，被法院判决违法。

4.“因地制宜”开展地方行政的需要

法律规范囿于行政职权等级的制约，有时难以为基层行政许可的实施提供充足有效的行为依据。法律规范仅能针对一般性情形作出规范，有时难以涵盖不同地区的特殊情况。对于需要“全国一盘棋”的事项，对于技术性、专业性、政策性较强的许可事项，或许更适宜由国家或省级行政许可部门制定基准，以有助于推行统一的市场准入制度，以打破地方保护和市场分割。但我国作为一个幅员辽阔的国家，不同地区经济社会发展水准不同，行政相对人的资源禀赋和技术水平不同，不同地区行政许可机关的政策考量重心不同，对许可时需考虑的相关因素，也有可能赋予不同的权重。为此，县级以上地方人民政府及其部门可以在法定范围内，结合本地域管理的特别考虑，结合以往行政许可实践的做法，结合本地区经济社会发展的需要，对上级行政机关制定的审查基准予以合理细化量化。例如，《城市房地产开发经营管理条例》规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。地方行政部门在出台行政许可审查基准时，可以参考与本地区经济发展水平、人口规模相近地区的有关规定，但也不应照搬照抄，也要考虑本地区行政管理的实际情况。

（二）设定审查基准的努力义务

当法律设定了行政许可条件，该条件中并不直接导入不确定法律概念，但尚存在一定的具体化空间时，行政机关负有设定审查基准的努力义务，换言之，行政机关应尽量设定审查基准。例如，《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第7条规定了外国律师事务所申请在华设立代表机构、派驻代表的许可条件，其间有“该外国律师事务所已在其本国合法执业”等明确条件，设立了代表机构代表的执业资格及执业年限等羁束性规定。但法定条件中也规定了“有在华设立代表机构开展法律服务业务的实际需要”的要求，这给予行政机关一定的裁量空间，行政许可机关可在实施相应许可时，进行个案裁量，亦可根据以往行政许可中就“开展法律服务业务的实际需要”积累的行政管理经验，努力将审查基准成文法化，以导引该项行政许可裁量权的行使。

（三）无需设定审查基准的情形

1.羁束行政许可

行政机关在行使裁量权时，既可以在个案中进行裁量，也可以制定裁量基准。设定审查基准，有助于抽象的法定许可条件具体化，借以确保行政许可活动的公平性、提高行政许可的可预见性、从而保障申请人权利。然而，当法律规定已经清晰明确时，行政机关对法定许可条件具体化的空间极为有限，可豁免设定审查基准的义务。例如，《护士条例》第7条已明确规定了申请护士执业注册的条件，条件包括通过国务院卫生主管组织的护士执业资格考试，以及符合国务院卫生主管部门规定的健康标准。此时行政机关相当于是进行羁束行政，行政许可机关的行为被法律规范限定在极小的范围，法律规范已经对行政许可的要件进行了具体详尽的规定，许可机关可以根据法定许可条件，径自作出是否给予护士执业注册的决定，而无须另行设定审查基准。

2.行政惯例不足

此外，行政许可审查基准也非越多越好，越快越好。例如，在人工智能、区块链、云计算、生物安全等新兴领域，当出台行政许可法律规范后，由于行政许可裁量个案经验还不够多，行政惯例积累尚不充分，如贸然制定行政许可审查基准，反而有刻舟求剑、作茧自缚之虞。应在一定时期内，免除行政许可设定审查基准的义务，为行政许可审查基准的制定设置必要的“观察期”“缓冲期”或“包容期”“过渡期”，这反映了不确定性下现代新兴领域法治建设的应对策略与演变趋势，这也是包容审慎监管原理的生动体现。

五

健全与完善行政许可审查基准的设定程序

行政许可审查基准并非法律规范，因此无需遵循法律规范的制定、变更、废止程序。以规章形式制定审查基准的，应依据《规章制定程序条例》的规定，执行立项、起草、审查、决定、公布等程序。以行政规范性文件形式制定审查基准的，要遵循《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）要求，切实履行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、公开发布等程序。

从保护行政相对人程序权利和实体权利的角度出发，在厘定行政许可审查基准的制定程序时，应汲取规则制定程序的精髓，尤其强调公众参与及审查基准的公开，以保证审查基准的程序正当性。

（一）强化审查基准的公众参与

审查基准的设定有别于行政立法程序，更加需要凝聚行政机关的实践经验，吸收行政机关的共识，努力勾勒出便于行政许可官员所掌握的审查要点。但行政许可作为授益行政行为，承担更多的政策功能，以提供申请人行为的可预测性为目标。且行政许可作为依申请行政行为，相对人的范围相对确定，申请人可能会因参与基准形成过程，而更为认可审查基准的民主正当性，更有意愿去遵守审查基准的要求。因此，为切实提升行政许可决定的稳定性和可预期性，并增进审查基准内容的实质可接受度，应尽量提升公众参与的范围与深度。

1.拓宽公众参与主体

制定审查基准要广泛听取公民、法人和其他组织的意见，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权和参与权。审查基准不应是行政机关在“真空”中思考后的结果，而应形成于各种社会、组织性力量的交错之中。行政裁量权的行使事关市场主体和人民群众切身利益。审查基准的公众参与主体应包括行政许可的潜在申请人和普通公众。同时，对于专业性、技术性、政策性较强的行政领域，在制定审查基准时可考虑引入专家咨询程序，以弥补行政机关专业知识的不足，也有助于形成更为科学、合理的审查基准。

就特定行政领域而言，打算在此领域从事研发、生产、经营活动的主体构成了行政许可的潜在申请人，他们往往关注行政许可审查基准的内容，因为他们需要预测行政许可机关的审查尺度，其中既包括审查的具体条件和标准，也包括审查关注的要点和风格等。企业等经营主体作为特定许可领域的潜在申请人，具有丰富的实践经验，可以为审查基准的制定提供宝贵的“情境知识”。例如，山西省太原市小店区行政审批服务管理局在制定《小店区行政许可事项现场勘验标准》的过程中，多次邀请了不同领域的经营主体参与座谈会。同时，促进潜在申请人的参与有助于优化营商环境。《上海市优化营商环境条例》即规定了制定与企业等经营主体生产经营活动密切相关的行政规范性文件，应当充分听取企业等经营主体、行业协会、商会的意见。因此，有必要以座谈会、论证会等形式，听取打算从事此领域活动的潜在申请人意见，并令其充分表达自己的立场态度和具体见解。

普通公众的参与是保障公共利益实现的关键机制。《行政许可法》开宗明义将“维护公共利益和社会秩序”确立为核心立法目的。在涉及重大民生项目的行政许可领域，普通公众因其切身利益与社会福祉紧密相连，天然地成为公共利益最直接的代表者和感知者。以食品安全行政许可为例，北京市市场监督管理局就《北京市食品经营许可审查细则（征求意见稿）》向社会公开征求意见，以保障公众的食品安全与生命健康。在此类行政许可审查基准的制定过程中，通过引入公众参与，以实质性地推动行政许可决策以公共福祉为依归。

2.将公众参与贯穿于政策制定的各阶段

在审查基准制定程序中引入公众参与，能够提升审查基准内容的合理性与可接受性。在公众参与程序的实践中，往往存在参与时间过晚的问题，使得公众意见很难对审查基准内容产生实质性影响。公众参与应贯穿于政策制定过程的各阶段。其一，应当在起草阶段邀请潜在申请人、行业协会、专家学者和社会公众提出意见，以帮助行政机关识别实践中可能存在的争议点和利益冲突。其二，在论证与修改阶段，应组织座谈会、听证会或问卷调查等形式，持续吸收和回应社会各方意见，确保公众意见能够对审查基准的内容产生实质性影响。其三，在公布前的审查阶段，行政机关应再次对外公开征求意见，并说明是否采纳公众意见及其理由，以增强程序的透明度与信赖度。这有助于让公众意见真正转化为规则内容的一部分，防止征求意见流于形式。

（二）推动审查基准的公开

公开有利于公正的实现与保障。《行政许可法》规定，“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。”审查基准作为实施行政许可的规定，不仅是行政许可机关的自我拘束，也是行政许可申请人的行动指南。因此，除非涉及国家秘密，审查基准应当公开，并在办公场所公示。

审查基准构成了行政执法人员的执行标准和依据，也构成了行政相对人所应遵循的规范，因此审查基准原则上应向社会公布。公开审查基准有助于遏制行政恣意，使相对人对行政决定有更稳定的预期。尽管《行政许可法》规定了行政许可公开原则与行政许可的说明解释义务，但在大多数情况下，列出法律、法规、规章的规定，仅能勾勒出许可审查的制度框架，无法令行政许可机关和行政相对人了解做出行政许可决定时的审查要点。如果审查基准不公开，申请人无法了解审查基准内容，也无从知晓审查机关是否按照审查基准审查，无法判断相应行政许可决定的适当性。

《行政许可法》第33条规定，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电子等方式提出行政许可申请。在电子政务的背景下，行政许可机关不仅应将审查基准在办公场所公示，也应在网上公开。审查基准属于行政许可机关的政府信息，若行政机关未主动公开，申请人可以主张申请审查基准的政府信息公开，并主张自己对审查基准的卷宗阅览权。

六

审查基准设定内容的合理化

相对于行政处罚裁量基准而言，行政许可审查基准所面对的是更为复杂的情境与多元的不同利益，对于处于发展和变化之中的事务，行政许可审查基准探寻的往往是一个更加相对化的，而非绝对化的标准。行政许可审查基准的内容可能失之过宽，规定的过于原则，很难为许可实践所利用；行政许可审查基准的内容也可能失之过窄，无法涵盖许可机关应考虑的所有要素，无法对其中的某一因素或变量给予恰如其分的权重。

（一）设定审查基准所面临的结构性难题

1.效果裁量空间被大幅压缩

行政处罚裁量权的运作不仅涉及要件裁量，还涉及效果裁量。效果裁量是对行政行为的法律后果作出裁量，包括决定裁量与选择裁量。行政处罚类裁量基准也相应包含了“情节细化”与“效果格化”的技术。相较而言，行政许可审查中的效果裁量往往被缩减为在“许可”与“不予许可”两种决定中做出裁量，很难为效果裁量设定裁量阶次，“效果格化”无从谈起，审查基准则更多聚焦于“情节细化”。在制定行政许可审查基准时，需要将判断是否符合行政许可条件的要点予以成文法化，并细化为便于操作和判断的规则，这增加了制定审查基准的难度。面对复杂的行政许可情势，有时只能在个案中进行逐案判断，很难制定出审查基准。

2.预测未来行为存在难度

行政许可审查基准往往致力于预测，申请人未来是否能胜任相应的许可事项。然而，规则是稳定性与变动性的统一，审查基准因其具有确定性，其作为一种“凝固的智慧”，有时很难预见未来可能发生的一切情况。行政许可审查基准总体符合反思性法的特征，要对调控功效所依赖的条件予以反思，并具有学习能力。此外，行政许可常常涉及复杂的专业技术问题，蕴含着复杂的政策考量。尽管相对立法机关而言，行政许可机关具有相对丰富的规制经验和专业知识，但行政许可机关仍在专业知识上有欠缺，对行政许可事务只有有限的掌握，并非在任何情况下都能制定出审查基准。实践中可以先积累充足的经验，然后逐步提炼行政许可审查要点，形成更细节化、更精确化的审查基准

（二）内容设定的合理路径

1.在法律规范空间内进行合理细化

许可法定是行政许可的基本原则。《行政许可法》第4条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。审查基准应对法律规范进行合理转置。

首先，审查基准对法定许可条件进行具体化，不得抵触上位法。《行政许可法》第16条规定，对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。法定许可条件为行政许可决定提供了权威性和合法性。审查基准可以被认定为间接依据的地位，它在确保行政许可决定合法、公正的同时，也体现了行政机关在执法过程中对法律规范的尊重与遵守。只要不存在与上位法相冲突的情形，就可以作为判断被诉审查意见是否合法的根据。

其次，设定审查基准应准确把握行政许可法律规范的目的和内容要素，准确地设置出具体法律效果的审查基准内容。行政许可审查基准是将法律规范的效力传递至行政许可决定的媒介。在此意义上，审查基准实质上扮演着“运输规范”（transportnorm）或“转换规范”的角色。所谓“运输规范”，即指作为衔接抽象法律规范与具体行政决定的中介，能够将立法中的一般性要求有效“运送”至行政许可个案之中，使抽象法条在具体场景中真正生效；所谓“转换规范”，则强调对不确定法律概念的具体化，即将原则性、概括性的法定许可条件“转换”为行政机关可以直接适用的审查基准。

2.考虑因素合理化

法律授予行政许可机关以裁量权，其目的是使行政许可机关作出行政许可决定时，能够针对个案情况衡量立法旨意，作出合目的性的考量。设定审查基准，应考虑相关的因素而不考虑不相关的因素。

首先，应考虑相关的因素。行政许可审查基准应真正把握事物本质，遴选出合理的考虑要素，并对相关要素赋予合理的权重。行政机关应当接受行政惯例的拘束，通过行政许可实践习得的“无言之知”予以提炼，并将其抽象化，设定出相应的基准。审查基准应当遵循“自下而上”的生成路径，蕴含一定从经验到规范的提炼与固化。审查基准的形成并非逻辑推演，而是源自行政机关在大量许可个案中所积累的判断经验。通过在具体案件中不断识别和反复验证影响许可结果的关键因素，行政机关逐渐形成稳定的裁量模式，并将这些模式抽象化为具有普遍适用性的规则。例如，在药品注册审评中，许可机关将实践经验逐步凝练为操作性较强的药品许可审查细则和药品审评指南。“自下而上”的路径确保了审查基准根植于实践经验，防止审查基准内容与审评实践脱节。

其次，不考虑不相关的因素。审查基准中不应设定与申请行政许可事项没有直接关系的内容。此外，设定审查基准的目的应当是对法律规范具体化，进而保障行政许可的科学实施，而不能为了实现“以批代管”“搭便车”等其他行政管理目标。例如，在丁某等诉某市行政审批局等行政许可及行政复议案中，法院认为“无违章建筑”属于实施增设电梯许可的不相关考虑因素，将违章建筑的处理与规划许可不当牵连，因此该审查基准内容的设定违法。

七

结语

行政许可审查基准是行政机关通过对法定行政许可条件具体化，以判断是否作出行政许可决定所制定的基准，其具有灵活、柔软、高效与低成本的优势。设定行政许可审查基准，已经成为规范行政许可权运行的重要路径。审查基准虽非法律规范，但其作为行政机关作出许可决定的重要依据，具有事实拘束力，也实质性影响了行政判断过程和最终决定。在此意义上，审查基准已部分发挥着法律规范的功能。

行政许可构成现代规制国家的重要事前规制工具，尤其在维护公共利益和社会秩序方面发挥重要作用，而审查基准有助于实现行政许可中的行政自我拘束，推动平等原则与信赖保护原则的践行。但行政许可审查基准并非法律规范，可能导致依法律行政原则适用上的空缺。为此应明确审查基准设定的主体，廓清制定审查基准的义务，引入增强民主正当性的程序，推动审查基准内容的合理化。行政许可审查基准的系统研究，这不仅是对行政裁量基准理论研究的推进，也是探讨现代规制国家下的规则之治，一方面通过规则来规范和控制行政裁量权，另一方面通过规则来实现行政任务，推动经济社会的高质量发展。

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《甘肃政法大学学报》2026年第4期目录

【本期专题·新《仲裁法》前沿问题研究（4篇）】

（主持人：陈杭平）

1.仲裁适用于跨境破产的正当基础和实现路径

杜焕芳、刘仪（1）

2.仲裁协议法律适用的规则统合与理论革新

——兼论新《仲裁法》第81条“仲裁地”入法的影响

宋连斌、吴婧伊（20）

3.我国引入临时仲裁的实践探索、底层逻辑与制度选择

邓杰（36）

4.中国公司仲裁制度的组织法转型

张世超（54）

【探索争鸣】

5.流域海域环境多元共治的法律机制构建

——基于淮河流域黄海海域践行研究

刘志仁（68）

6.论行政许可审查基准设定的法治化

宋华琳、孙沛（77）

7.论检察公益诉讼的二审启动方式及其构造

陈思琳（90）

【法学论坛】

8.从统计方法到计算方法

——试论实证法学研究范式的迭代与计算法学的实质内容

刘建宏、卢励超（104）

9.检察建议社会治理效力的话语转型与知识社会学考察

刘娟（119）

论人智交互数据的一体化保护原则

林海伟（131）

【法律与实践】

10.西北民族地区社会治理法治化的价值意涵、模式嬗变与实践创新

王玉红（144）

11.AIGC背景下侵犯著作权罪的客体认定

柴雪映（158）

12.生成式人工智能训练中的复制行为：市场视角下的著作权法评价

刘伟斌（172）

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