德略律师：徇私舞弊不移交刑事案件罪如何认定？

在行政执法实践中，有些案件明明已经涉嫌犯罪，却被个别执法人员以行政处罚代替了刑事追究，也就是俗称的“以罚代刑”。这种行为不仅放纵了犯罪分子，也严重侵蚀了司法公正。为了规范行政执法与刑事司法的衔接机制，我国《刑法》第四百零二条专门规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪。

在司法实践中，如何准确认定这一罪名？本文将从主体身份、移送标准、“徇私舞弊”的判定、情节严重程度以及与其他罪名的竞合等维度，为您进行深度解析。

01谁会成为本罪的犯罪主体？

本罪的主体是特殊主体，即行政执法人员。在司法实践中，对这一身份的界定主要看其是否在行政机关中从事行政处罚、行政强制等行政执法活动。

常规行政机关执法人员：如市场监管（原工商）、税务、生态环境、应急管理、监察等行政机关中，具体负责一线执法、案件查办的人员。

公安机关工作人员的特殊性：公安机关既是行政机关，又是刑事侦查机关，其内部岗位职责差异巨大。

对于公安机关中仅具有行政执法权的部门和岗位（如治安管理、交通管理等部门），如果执法人员在处理行政案件（如治安拘留、道路交通违法）时发现涉嫌犯罪而不依法移交，可以成为本罪的主体。

对于具有刑事司法权的部门和岗位（如刑侦、经侦等部门），其职责本身就是刑事侦查。如果这些人员在办案中徇私舞弊、放纵罪犯，其行为通常会触犯徇私枉法罪，而非本罪。

02如何认定“依法应当移交刑事案件”？

认定本罪的前提，是行政执法人员手中压下的案件确实已经达到了“涉嫌犯罪”的程度，即依法应当移交司法机关追究刑事责任。

实践中，这一标准的认定主要依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等行刑衔接机制：

客观标准：行政执法机关在查处违法行为时，发现违法事实涉及的金额、情节、后果等，已经符合了《刑法》及相关司法解释中具体罪名的构成要件，存在犯罪的合理嫌疑。

特殊领域的移送要求：例如在知识产权保护领域，如果行政执法机关认为存在犯罪的合理嫌疑，即使目前收集的证据还不足以直接定案，但为了进一步获取证据以判断是否达到刑事立案标准，也应当依法向公安机关移送。

职务犯罪的移送：如果违法行为涉及公职人员贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪，则应当依法移送监察机关或人民检察院处理。

如果案件本身根本没有达到刑事立案标准，或者依法无需追究刑事责任，那么行政执法人员仅作行政处罚而不移交，就不构成犯罪。

03司法实践中如何证明“徇私舞弊”？

“徇私舞弊”是本罪的主观要件，也是证明的难点所在。在司法裁判中，这一要件的认定通常需要结合客观行为和主观动机进行综合判断。

主观动机上的“徇私”：是指行为人出于私情或私利。私情可以是亲友关系、人情往来、照顾熟人；私利既可以是个人谋取物质、非物质利益，也可以是为本单位谋取不正当的部门利益。

客观行为上的“舞弊”：是指行为人故意违背事实和法律，实施了伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假、故意隐匿或毁灭证据、故意改变案件性质等行为。

如果行政执法人员仅仅是因为业务水平不高、对法律条文理解有偏差，导致“漏判”或未能及时移交案件，由于缺乏“徇私舞弊”的故意，通常不构成本罪，而可能属于一般工作失职。

04达到什么标准才算“情节严重”？

本罪是情节犯，只有达到“情节严重”的程度才构成犯罪。根据相关司法解释和立案标准，以下情形通常会被认定为情节严重，应当予以立案追诉：

涉及重案：对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的案件不予移交的。

次数与人数多：多次不移交犯罪案件，或者一次不移交涉及多名犯罪嫌疑人的（实践中，如五次以上不移交，或一次涉及五人以上，通常被视为重大案件；次数和人数更多则可能构成特大案件）。

抗拒监督：在司法机关、纪检监察机关等提出明确移交意见后，仍然顶风不办、拒不移交的。

放纵犯罪：以行政处罚代替刑事处罚（以罚代刑），导致犯罪嫌疑人得以逃避刑事追究，甚至导致其继续实施严重刑事犯罪的。

手段恶劣：行政执法人员毁灭、伪造证据，或者故意改变案件性质以掩盖犯罪事实的。

单位私利驱动：为了给本单位谋取私利（如留存罚款、完成创收指标等）而故意不移交的。

05关联罪名的司法适用与竞合原则

在复杂的执法环境中，不移交案件的行为往往伴随着其他违法犯罪行为，司法实践中通常按照以下原则处理：

与受贿罪的并罚关系：如果行政执法人员因为收受了当事人的财物，从而徇私舞弊不移交案件，这同时触犯了受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪。在司法适用中，这属于两种不同的犯罪行为，应当数罪并罚。

与特定行业渎职罪的竞合：如果行政执法人员在食品药品安全、知识产权等特定领域执法，其不移交行为同时触犯了本罪与《刑法》第四百一十四条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等罪名，属于法条竞合，实践中通常按照从一重罪处断的原则处理。

被庇护人最终无罪的影响：本罪的成立在一定程度上依赖于“上游案件涉嫌犯罪”这一事实。如果行政执法人员不予移交的涉案人，事后被证实完全不构成犯罪或被法院宣告无罪，那么行政执法人员的行为通常也失去了“不移交刑事案件”的前提，一般不应再以本罪定罪处罚。

06结语与合规提示

徇私舞弊不移交刑事案件罪的设立，旨在打破“以罚代刑”的保护伞。对于广大行政执法人员而言，在日常执法中应当严格落实“行刑衔接”机制。一旦发现违法行为涉嫌犯罪，必须严格按照法定程序和时限移送司法机关，切勿因人情干扰、部门利益或侥幸心理，将行政处罚当成刑事责任的“挡箭牌”，否则将面临严重的职务犯罪法律风险。