作者：张毅，职务犯罪辩护律师，北京市东卫律师事务所
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《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪的构成要件公式：公司、企业或者其他单位的工作人员+利用职务上的便利+将本单位财物非法占为己有+数额较大的。
对于这个罪名，在公司中有职务身份的人员构成这个罪比较好确定，但是有一类人却比较特殊：股东。股东是公司的投资人，有些会在公司任职，有些单纯的股东身份，如果侵占了公司的财物，能否认定为职务侵占罪？
根据《刑法》第二百七十一条的规定，从两个角度来认定股东能否构成职务侵占罪，一是股东是不是公司的工作人员，二是股东侵占财物有没有利用了职务上的便利。
1. 单纯的股东不是公司的工作人员，只有在公司有相应的任职才能认定是工作人员。
根据公司法人格独立制度，股东作为出资人在履行完出资手续之后，意味着出资人对出资财产经营管理权的放弃与法人经营自主权的确立，股东不具有经营管理企业的职权。因此，股东作为公司的出资人，不一定在公司有职务，不一定属于公司员工。只有在股东同时是公司工作人员的情况下，比如担任公司董事长、董事、执行董事、经理等职务，才属于职务侵占罪的主体
2. 股东在矿业公司并无担任实质的职务的，没有利用职务便利的条件。
参照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）的规定，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。因此，“利用职务便利的条件”首先要有“职务”，也就首先要是公司工作人员，要在公司中有实际的职务或者具体的工作身份，并承担具体的工作内容。只有当股东出现身份混同，即股东在公司担任管理人员或具有特定职权的一般职员时，利用职权和地位所形成的有利条件，将公司财物非法占为己有时，才能认定职务侵占。
3. 对于股东是否公司工作人员以是否行使职权为实质要件。
有人提出，股东偶尔一次受公司委派处理公司事项，在这个过程中侵占了公司财物，能不能构成职务侵占？
在刘宏职务侵占案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集），第716号案例】中，法院认为：职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。
也就是说，界定职务侵占罪主体实质上关注的是实施侵占行为行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。即股东或者投资人即便没有具体职务，但只要是为公司工作、负责管理特定事项期间，利用职务便利将公司财物非法占为己有，数额较大的，也可构成职务侵占罪。
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理
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