传销罪研究之三十七：内蒙高院认定积极参与者不构成犯罪

组织、领导传销活动罪是刑法修正案七通过的罪名，于2019年2月开始正式施行。组织、领导传销活动罪最大的争议是如何定性领导者与组织者，尽管《传销活动刑事案件适用法律的意见》对领导者、组织者进行了定义，规定了：1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；2.在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；3.在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；4.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；5.其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

司法解释认定上述5种人员属于组织、领导传销活动罪是组织者、领导者，应当定罪处罚，但什么叫“承担管理、协调等职责”、什么叫“承担宣传、培训等职责”、什么叫“对传销活动的实施起关键作用”、什么叫“对传销组织的建立、扩大起关键作用”，在司法实务中引发巨大的争议。

比如说，在一次传销活动中承担安排会议、协调会场的人是不是领导者、组织者？在传销组织安排的会议上说几句激励的话，现身说法的人是不是领导者、组织者？传销组织成员几万或几十万，被告人发展了几十个人，超过三层，算不算领导者、组织者？积极参会，承担宣传、培训，自己却亏了几百万的人，算不算领导者、组织者？建了一个微信群，偶尔在群里发几个链接，算不算领导者、组织者？司法实践中对这些疑问的回答，全部构成犯罪！

笔者办理了多起组织、领导传销活动罪案件，各地法院认定积极参与者构成犯罪的标准可谓五花八门，没有统一的标准。大量的被骗者、参与者，由于下线超过三层、三十个人，被认定为构成犯罪，笔者办过一个最离谱的案件，被告人被骗了500多万，仅凭几个证人说“某总”，领着当地最低工资，却被判处七年有期徒刑。内蒙古高级人民法院的判决有非常大的进步意义，值得辩护人借鉴。

一、内蒙古高院案例

申诉人：陈某某，女，****年**月**日出生于内蒙古自治区。刘某某，女，****年**月**日出生于内蒙古自治区。

原审被告人：赵某某（二审上诉人），女，****年**月**日出生于吉林省洮南市。被告人王某某，女，****年**月**日出生于内蒙古自治区乌兰浩特市。

1.法院查明的事实如下：2010年，被告人赵某某经沈阳的常某某介绍加入“97东方商城”，成为会员。后被告人赵某某向被告人王某某、陈某某介绍，加入“97东方商城”，缴纳3000元保证金成为“诚信渠道商”，有优惠购物、免费境外游等好处，发展下线还有推荐奖、组织奖等奖励制度。被告人王某某缴纳3000元、被告人陈某某缴纳300元成为会员。

2011年，被告人赵某某、王某某、陈某某向被告人刘某某介绍在“97东方商城”网站上买化妆品便宜、还有好处和奖励，被告人刘某某给其女儿交纳300元，并安排为被告人陈某某的下线。后被告人刘某某又交给被告人王某某3000元成为“诚信渠道商”，加入其女儿的下线。

被告人赵某某、王某某在乌兰浩特地区组织、宣传、培训加入人员，并进行网上购物等活动。被告人刘某某亦积极参与、发展下线加入和购物。被告人赵某某、王某某、刘某某、陈某某从中获取利益。

被告人赵某某直接发展下线王某某、陈某某等11人，间接下线共566人，共计13层；被告人王某某直接发展下线包秀杰等26人，间接下线共318人，共计12层；被告人陈某某直接发展下线高爽等4人，间接下线共134人，共计12层；被告人刘某某直接发展下线17人，间接下线共113人，共计11层。

2.一审二审法院均认为，被告人赵某某、王某某、刘某某、陈某某组织、领导以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品的方式获得加入资格，并按一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员数量作为计酬和返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，四被告人的行为已构成组织、领导传销活动罪。

二、内蒙古高院无罪的理由

内蒙古自治区高级人民法院于2018年8月20日作出判决，理由如下：

从本案查明的事实看，“97东方商城”表面看为一购物网站，交纳的会费可用于折扣购买商品，原审被告人陈某某仅交纳300元会费，加入后陈某某进行了少量购物，登记在其名下的直接下线仅为4人。按照查明的“97东方商城”的会员条件和奖励制度看，陈某某这一层级的会员除有购物优惠外，并不因其下线销售商品或发展会员而间接获利。刘某某虽交纳会费3000元成为“诚信渠道商”，但能够认定其参与的传销活动仅为积极参与、发展下线加入和购物。本案现有证据无法证实陈某某、刘某某系涉案传销组织的发起人、决策人、操纵人，亦无法证实二人在传销组织中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用。陈某某、刘某某关于二人不构成组织、领导传销活动罪的申诉理由亦能成立，应予支持。

三、本案解析

本案由内蒙古高级人民法院于2018年作出判决，可以说是目前组织、领导传销活动罪案件中确认定积极参与者不构成犯罪的最高级别的公开判决。

1.本案的经营模式值得讨论

组织、领导传销活动罪的入罪要件，简言之就是“发展下线（层级）”与“诈骗”。这个罪名是刑法的第二百二十四条之一，而刑法的第二百二十四条是合同诈骗罪。首先判断是不是传销，一定要判断是否构得上诈骗。

司法实务中，很多人认为组织、领导传销活动罪中“骗取财物”不是这个罪的构成要件，我们认为这种观点是不对的。首先，刑法第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪的罪状中明确规定“骗取财物”，扰乱经济社会秩序的，处五年以下有期徒刑。罪状中明确了“骗取财物”，我们怎么能无视法条呢？其次，如果说去掉“骗取财物”这个要件，就把行政法上的传销与刑法处罚的传销相混同，无疑扩大了组织、领导传销活动罪的处罚范围。这样一来，行政法上的传销全都构成了犯罪，就没有设立行政上处罚传销的必要。

我们认为，要定传销必须先定诈骗。本案中，申诉人陈某某、刘某某与原审被告人赵某某、王某某加入了“97东方商城”，案情中并没有详细论述“97东方商城”是一个什么性质的经营组织。

如果说“97东方商城”只是一个正常的商业组织，出售的商品并没有欺诈客户，提供的服务也没有欺诈客人，这种情形下发展下线，拉人头，就是《禁止传销条例》中行政法意义上的传销组织，并不构成组织、领导传销活动罪。那么刑法上的传销组织都不存在，申诉人陈某某、刘某某与原审被告人赵某某、王某某也不应该构成组织、领导传销活动罪。依据《禁止传销条例》的规定，行政法意义上的传销只能由工商行政部门对其进行处罚，或责令停业、或罚款、没收非法所得等等。

所以一审、二审、再审法院都没有论述“97东方商城”是一个具有“欺诈”性质的传销组织，我们认为这是判决理由说理还不够充分。

2.被告人赵某某、王某某构成犯罪的理由

案情中交待：被告人赵某某、王某某在乌兰浩特地区组织、宣传、培训加入人员，并进行网上购物等活动，而申诉人陈某某、刘某某只是发展下线，没有参与其他的活动。

所以我们认为被告人赵某某、王某某积极宣传、培训加入人员，可能被法院认定为在传销组织中承担宣传、培训等职责的人员，从而认定为属于传销组织或传销活动中的组织者、领导者，所以被告人赵某某、王某某构成犯罪，没有翻案。

3.申诉人陈某某、刘某某无罪的理由

被告人陈某某直接发展下线高爽等4人，间接下线共134人，共计12层；被告人刘某某直接发展下线17人，间接下线共113人，共计11层。

申诉人陈某某、刘某某只是发展下线，没有参与传销组织的其他活动，本案中内蒙古自治区人民检察院也认为本案原审被告人陈某某、刘某某发展下线人数和层级达到了“在三十人以上且层级在三级以上”的立案标准，但原审被告人陈某某、刘某某对于“97东方商城”在兴安盟地区传销组织的建立、扩大并没有起到关键作用，也没有在传销组织中承担管理、宣传、培训等职责，更没有曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，只是普通传销人员，认定二人是传销活动组织者、领导者，证据不足。

我们认为，在办理组织、领导传销活动罪的案件中，由于传销组织的模式是令他人成为被害人的同时、也是可能成为施害人。投资财物被骗参与传销组织又同时发展下线的参与者，同时具备了被害人与施害人的双重身份。

结合本案的再审判决，我们认为单纯发展下线不构成组织、领导传销活动罪，但是在发展下线过程中，参与者不可避免地向普通人宣传加入传销组织的“好处”，讲述加入传销组织如何获得“利益”，对加入会员进行辅导，如何申请“会员”，如何连接银行卡等等，那么这时候参与者是不是能被评价为承担管理、宣传、培训等职责呢？

我们认为，这些行为是发展下线所必须的行为，发展下线的行为是这些行为的抽象化与总结化的结果，要想区分这种行为是不现实的。所以一定是承担传销组织或传销活动的宣传、培训等职责的人，这种承担一定是传销组织“任命”或“授权”的行为，才属于组织、领导传销活动罪中的领导者、组织者，才是处罚的对象。