小区物业管理纠纷与业主自治

2023年9月16日上午，参加了一个关于物业管理与小区治理的研讨会。我在听取了姜明安、余凌云俩位老师的发言之后，作了发言，中心内容是：“关于小区物业管理纠纷和业主自治的三个问题”。

眼下中国的物业管理纠纷，是一个怪现象，理论上说业主是小区的主人，物业管理公司是为业主提供服务的，是户主与保姆的关系，业主自治是有法律保障的。但实践中保姆欺负主人的情况常有发生，而且是这一类矛盾的主要方面，这里有制度制定上的缺陷也有基层治理上的问题。

一、中国物业管理立法的前世今生

从百度上搜索“物业管理〞，得到的答案是从巜中华人民共和国物业管理条例》第二条引用而来的“业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。〞“物业管理有狭义和广义之分；狭义的物业管理是指业主委托物业服务企业依据委托合同进行的房屋建筑及其设备，市政公用设施、园林绿化、卫生、交通、生活秩序和环境容貌等管理项目进行维护，修缮活动；广义的物业管理应当包括业主共同管理的过程，和委托物业服务企业或者其他管理人进行的管理过程。”

如此看来“有疑问找度娘”的说法是不准确的，因为百度上关于物业管理的定义显然仅是物业管理条例当中所说的“物业管理”，不涵盖中国法律制度和公共对此的认知。

所谓物业，法规讲的仅限三十年来新建小区，局限于不动产中的小区中的房屋以及配套设施。“物业”一词与物权一样，都是舶来品。译自英语property或estate，上个世纪80年代由香港传入内地，当时的含义是指财产、资产、地产、房地产、产业等。

按这个概念，物业是指已经建成并投入使用的小区中的各类房屋及其与之相配套的设备、设施和场地。 显而易见的在实际生活当中，房屋等建筑物的的历史更长，由此引发的纠纷，历史也更长。客观的说从人类从树上爬下来开始修建遮风挡雨的房屋只是不叫物业而已。同理，从开始有了房屋（物业）起就会有围绕房屋（物业）的管理，也就有了包括占用、使用、收益、处分而产生的纠纷。

然而，现代意义上的物业和所谓的物业管理以及相关的概念并形成制度自从上个世纪90年代初从境外开始引进大陆的。是先有了房地产开发形成的小区，后才有相应的小区物业管理制度，其最早见于原建设部颁发并于1994年4月1日实施的行政规章：《城市新建住宅小区管理办法》。

该规章的第四条规定，住宅小区应当逐步推行社会化、专业化的管理模式。由物业管理公司统一实施专业化管理。

第五条规定，房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同。

住宅小区在物业管理公司负责管理前，由房地产开发企业负责管理。

第六条规定，住宅小区应当成立住宅小区管理委员会(以下简称管委会)。

管委会是在房地产行政主管部门指导下，由住宅小区内房地产产权人和使用人选举的代表组成，代表和维护住宅小区内房地产产权人和使用人的合法权益。

第七条规定管委会的权利是：

（一)制定管委会章程，代表住宅小区内的产权人、使用人，维护房地产产权人和使用人的合法权利;

(二)决定选聘或续聘物业管理公司;

(三)审议物业管理公司制订的年度管理计划和小区管理服务的重大措施;

(四)检查、监督各项管理工作的实施及规章制度的执行。

管委会的义务：

(一)根据房地产产权人和使用人的意见和要求，对物业管理公司的管理工作进行检查和监督;

(二)协助物业管理公司落实各项管理工作;

(三)接受住宅小区内房地产产权人和使用人的监督;

(四)接受房地产行政主管部门、各有关行政主管部门及住宅小区所在地人民政府的监督指导。

第八条规定，物业管理公司的权利：

(一)物业管理公司应当根据有关法规，结合实际情况，制定小区管理办法;

(二)依照物业管理合同和管理办法对住宅小区实施管理;

(三)依照物业管理合同和有关规定收取管理费用;

(四)有权制止违反规章制度的`行为;

(五)有权要求管委会协助管理;

(六)有权选聘专营公司(如清洁公司、保安公司等)承担专项管理业务;

(七)可以实行多种经营，以其收益补充小区管理经费。

物业管理公司的义务：

(一)履行物业管理合同，依法经营;

(二)接受管委会和住宅小区内居民的监督;

(三)重大的管理措施应当提交管委会审议，并经管委会认可;

(四)接受房地产行政主管部门、有关行政主管部门及住宅小区所在地人民政府的监督指导。

物业管理公司需向工商行政管理部门申请注册登记，领取营业执照后，方可开业。

这个规章颁布实施之后，也有一个适应的过程。其出现的重要问题之一就是规章效力太低。作为房地产开发的主管机关，他对开发商有较大的制约力而对其他的方面如业主则难有直接的约束力，因此引起了一些纠纷，建设部向积极向国家建议尽快列入行政法规的立项，2003年才如愿以偿，《物业管理条例》于2003年6月8日中华人民共和国国务院令第379号公布，之后于2007年8月26日、2016年2月6日、2018年3月19日由国务院进行了三次修订。以国家的意志将物业管理界定为“业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动〞。

目前实施的《物业管理条例》和建设部1994年颁布的规章《城市新建住宅小区管理办法》存在着十分清晰的继承关系，其主要原则没有本质上的变化，有变化的如名称上业委会取代了管委会，这也符合在中国行政主管部门是立法推动者的实际情况。

按照中国的立法习惯，可以预测到在条件成熟之后，这个物业管理条例将由全国人大作进一步的提升成为《中华人民共和国物业管理法》，只是其中的内容尤其是一些重要原则要与时俱进才行。

二、中国律师参与物业管理立法与实践

中国物业管理制度的产生以及引起的一系列的社会活动在一定程度上影响到中国律师的执业活动，而中国的是参与到这一法律制度的立法过程是从1995年中华全国律师协会专业委员会换届之后才有的。

中华全国律师协会在1995年换届之前专业委员会并不多，也没有行政法委员会，专业委员会的人数也不多。我是在换届之后，经当时的全国律师协会副秘书长袁江同志推荐，与于宁、朱树英、潘公明、贺宝健、王亚和、刘晰等一批同仁一起加入到了民事业务委员会当中，主任是杭州的曹星律师，小小的自豪并哀叹一下，很长一段时间内我是民委会中江西律师唯一的代表。

这时住建部已经由房地产司和法规司启动了《物业管理条例（建议稿）》的起草工作，需要听取法律工作者主要是律师的意见。这要感谢上海的朱树英律师，他开办的建纬所由于从事建筑专业服务与建设部有一定联系，而全国律协这时没有行政法专业委员会，民委会就在朱树英律师的联系下责无旁贷的代表中国律师参加了这些活动。

我记得第一次会议是在建设部301会议室进行的，我当时还在江西景德镇市执业，景德镇到北京的飞机尚未通航，是坐46次快车用了24小时才到了北京。那是我首次参加这么高层次的法律研讨会，如同刘姥姥进了大观园全是新鲜感。

在这次会议上，首次认识了时任建设部建筑业司的姚兵司长、房地产司谢家瑾司长和时任法规司副司长的朱中一（ 后任住建部办公厅主任），他们这三位领导对中国律师的态度很友善，之后也为全国律协民事业务委员会的活动提供了不少指导意见。

在这之后我又应邀参加了两次关于《物业管理条例》的立法讨论会议。对于法律的研究，我是当律师开始一直都有积极性的。记得在这个第一次的会议上，我就积极发言。我至今记得当时思考与发言的主要内容。对这个条例立法的问题，我感到当时与当时人大法工委和民政部牵头搞的村民委员会和居民委员会组织法立法活动相比较还是层次低了一点，局面小了一点。最重要的担心是小区业委会的成立存在着巨大的困难，我建议要与居委会的设立结合起来。我至今仍认为业委会的权利来自于业主的授权，而业主的权利仅限于物业的权利显然过窄，而大型小区业委会和居委会两套人马各管各的事，其实是很多时候是重复劳动，效率不高。尤其是组建业委会缺少了地方政府的积极性，难度不是一般的大。

在回到景德镇之后，我把自己受到的启发立刻运用到工作当中。当时我正在为景德镇市信义房地产开发公司在莲社北路建设“陶瓷大世界”新小区提供全过程法律服务。由于与该公司的老总邵和谐（2006年非正常亡故）关系比较密切，他对我的建议当时基本上是言听计从。“陶瓷大世界”小区建成也需要按照建设部的规定设立管委会、落实物业公司来进行管理。他听懂了我的建议，我们一起找了当时的珠山区的领导，然后又到了所在的街道办事处，希望街道出面组织小区成立居委会与管委会两块牌子一套人马，把小区的物业管理也一并由居（管）委会管起来。虽然信义公司对居委会的成立也赞助了一点钱，但省事的何止十倍。

景德镇市陶瓷大世界小区居委会和小区管委会合二为一的试点成功之后，我本来想过几年稳定之后尽力推而广之，但是几年后我离开景德镇来到北京执业，而且我推崇的做法与即将颁布的《物业管理条例》并不相符只有作罢，后面的事情我也不便于过问。

2003年，国务院的《物业管理条例》施行对小区物业管理产生的纠纷有了新的法规依据，很多律师也积极参与或代理了这些案件的处理但并没有成为中国律师提供法律服务的重要领域。

从近20年来的实践看，存在着三个方面的问题：

第一，律师界对这个物业管理法律制度的研究不够，理论储备不足。

关于物业管理立法研究，之前主要是全国律师民委会在推动，而行政法规法律的研究应该是全国律师协会行政法委员会和行政法专业律师要重点考虑的范畴。我虽然在2007年受全国律协秘书处的委托，参与了全国律协行政法专业委员会的重组，而我这时已经把主要的精力放在了房屋土地征收拆迁方面，物业管理与之相比的问题无论是数量还是严重性都逊色的多，加上行政法专业委员会体制与人员构成左变右变，这方面的研究始终没有列入到议程。

我到北京后创办的北京市才良律师事务所，虽然也把物业管理和小区业主自治这一块当做研究领域之一，合伙人李金平律师也为此出版了专著，所主任王令律师费了很大的精力担任北京市西城区一瓶小区业委会的主任已两届了，但我仍感觉到包括我们律师事务所在内的中国律师对此的知识储备和相关的立法活动的参加很不足。网络上虽然有一些人制作小视频作为招揽业务的营销，但是认真听完之后就可以看到制作者法律知识的敷浅。

如今中央已经决策停止大拆大建而转向了城市更新，预计拆迁矛盾将会缓和，而物业纠纷将这个超越拆迁纠纷成为社会新热点之一，法律界对此应有充分的清醒的认识。

第二，律师参与物业纠纷的处理缺少规范的市场。

律师的服务来自当事人的维权，在律师参与物业纠纷处理，代理业主一方就存在两个先天不足。

一是目前国内的物业管理纠纷主要表现在物业公司的更换上，其中业主处于弱势地位是不争的事实。任何小区的初始的物业公司与开发商有着千丝万缕的联系，有的就是开发商所设立或者控制的公司，其往往与政府主管部门具有传统上的关系。

二是业主们本是一盘散沙，发现小区的物业管理存在问题，其业主权利受到侵犯的时候组织起来维权就很不容易。而律师们需要靠提供法律服务赚取律师费养家糊口，让业主们掏钱请律师多数时候是一个很大的难题。现行的法律援助制度，没有涵盖到这一块，而且今后也很难涵盖到这一块。一些老破旧小区的业主们在个人经济条件不宽裕的情况下，如何维权可能是更加困难。

第三，业主们一旦组织起来，发起成立业委会，在多数基层官员当中存在着一种隐隐的对稳定工作的担忧而有恐惧心理。即使是在“首善之区”的北京，市委市政府多次强调要打通最后1公里，解决基层治理的问题，对小区业委会的成立是明确表示支持的情况下，到了街道和区房管局这一层面，仍然有少数基层官员没有与市委市政府领导同样的积极性。而在许多二、三、四线城市对这个问题更是困难重重。

同样在司法行政机关和律师协会方面，近10多年来日益重视的是为政府提供法律服务，为弱势群体服务尤其是为众多的业主提供法律服务有着群体性事件这一个“险区”而公开的和隐性的限制多多。

现实情况是参加物业管理纠纷代理业主一方收费有限，却隐隐的有着政治风险，所以很多律师是采取了“敬而远之”的态度，更谈不上积极的去对相关的法律和实务作深入的研究，所以就出现了律师界对物业管理法律与实务的研究有时落后于业主和非法律人的现象，进一步限制了律师作用的发挥。

即使是存在着以上困难，仍然有不少中国律师中还是义无反顾的参加到为业主提供法律服务的工作当中。据不完全统计，律师担任业委会领导职务和法律顾问已经超过三位数，有的律师自发的组群讨论物业管理和小区治理的问题，瞬间就满了500人。如何引导与支持律师们积极参与物业管理和小区治理的法律服务当中，是需要决策者少重视的问题。

三、当前物业管理和小区治理的误区

以河北省张家口市怀来县拉菲水岸小区的与所在的官厅镇政府因物业管理和小区治理产生的纠纷为例，我们就可以看到在行政法规制定当中存在的缺陷和地方政府法治思维水平不足是产生纠纷的主要原因。

这个案件的最初起因是拉菲水岸小区依法成立了业委会之后，业委会组织召开第二次业主大会以手机投票方式，决定是否更换现有的物业管理公司。官厅镇政府于2023年5月6日、6月1日两次发出了在业主大会中“停止手机投票方式的函”，继而在7月10日又发出了《官厅镇人民政府关于终止拉菲水岸小区第二次业主大会的函》。前两个函经过县政府行政复议维持，业委会向法院起诉后，法院至今逾期尚未立案。后一个函在立案之中。

拉菲水岸小区业委会与镇人民政府的关于小区第2次业主大会引发的行政争议，属于一个系列的行政争议，而且这个行政纠纷并非孤例，具有一定的代表性，所以我多说两句。

我认为在这一类的行政纠纷中，无论是业委会还是相关的政府、法院等方面有三个法律关系需要厘清：

第一，政府的边界在哪里？

在镇政府的函件中，我们可以看到他们所引用并可能依据的法条共三处。

一是《 民法典》第277条规定“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。

地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”

对此，我们要准确的理解法律的适用范围，这个法条规定地方人民政府有关部门、居委会享有的给予“指导和协助”的权力和义务仅限于设立业主大会和选举业主委员会，并不适用于已依法设立的业主大会和业委会的正常活动。

二是《物业管理条例》第十九条规定，“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。

业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的中告知的决定缺乏事实与法律的依据。

三是《张家口市物业管理条例》第7条规定，街道办事处（乡镇人民政府）“指导和监督业主大会、业主委员会依法履行职责。〞

这是个地方性法规，在不与上级法律法规相抵触的情况下，在当地具有法律效力，这个方面应该没有争议。问题是“指导和监督业主大会、业主委员会依法履行职责〞的权力产生的条件是：指导业主大会和业主委员会依法履行职责，在其不依法履行职责时履行监督职能。

既然如上所述，业委会决定以手机投票方式来召开业主大会产生决议时，镇政府认为不妥，可以提出自己的指导意见，在业委会复函表示手机投票方式并不违反法律法规的规定的情况下，镇人民政府的监督职能应该是继续围观而已，看看业主大会决议的内容是否违反法律规定。最重要的是，这种监督不能越界，不能干预业主委员会自治范围内的事情。

横向来看，无论是村委会组织法还是居委会组织法对此的规定都差不多。《村民委员会组织法》第五条规定，“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项〞。《居民委员会组织法》第二条 规定“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。

不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助。居民委员会协助不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关开展工作”。

本案中，镇政府无权也不应该就本案所讨论的“手机表决方式召开业主大会”的问题作出终止业主大会的决定。

第二，行政复议应该为解决行政争议发挥更大的作用。

围绕这类小区物业管理和业主自治而发生的矛盾处理，多数时候都令我感到遗憾。因为多数纠纷在复议阶段就可以解决的，却因为各种原因没有得到解决进到了行政诉讼。就我们今天讨论的拉菲水岸小区与镇政府这一案件来说，很难说里面没有官官相护的原因。

2023年9月1日，全国人大常委会十四届第五次会议审议通过了新修订的《行政复议法》并予以公布将自2024年1月1日起施行。众所周知，从《行政复议法》制定以来，无论是庙堂还是江湖，人们都希望它成为化解行政争议的主渠道之一。

怀来县政府的这个行政复议决定是有情况的，理由我在上面都说了不再重复。对事不对人，我只希望更多的行政复议机关依法履行职责，不要有负于社会的期盼和决策层的重托

第三，行政诉讼要守住公平正义的底线。

我记得2013、2014年和姜明安、应松年老师等行政法专家一起参加《行政诉讼法》修改讨论的时候，对于当时的立案审查制，我们想到了很多办法。后来十八届四中全会决定把立案审查制改为立案登记制的时候，这些讨论的成果仍然保留在《行政诉讼法》的第五十一条，五十二条当中。其中第五十一条规定，人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。

对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。

起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

《行政诉讼法》第五十二条规定，人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。

这几年，行政诉讼立案难的问题有死灰复燃的趋势。主要的原因是有法不依，执法不严，违法没究。我们现在很难张口让公众相信法律，这是历史的悲剧。然而，开历史倒车终究是不得人心的，法治的车轮也是不可阻挡的。最近，全国人大常委会委员长会议决定终止审议《行政诉讼法（修订草案）》，让我们看到了希望。

我想：依法行政和司法公正存在的问题一定要解决也能解决。这里的正面动力一是需要决策层面认真问责；二是社会舆论的认真监督。

我们有幸不在那辆出事的公交车上，但我们都在社会这辆大公交车上。雪崩之时没有一片雪花是无辜的。

王才亮

学者型律师，北京市才良律师事务所名誉主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会顾问。出版专著三十余本，发表论文百余篇。2010年获《时代周报》时代人物，《中国律师》杂志年度新闻人物。2011年获《中国新闻周刊》“影响中国年度人物”；《南方人物周刊》“50名中国年度魅力人物”。

才行法道 良举公正