传销罪研究四十三｜虚假宣传加层级分销，属行政传销

传销分成行政性传销又称为经营性传销，以及欺诈性传销或组织、领导传销活动罪。这个分法是有法律依据的，行政性传销或是经营性传销依《禁止传销条例》规定，由市场监督管理部门处理。而欺诈性传销，又也是组织、领导传销活动罪由公安机关立案侦查，最终由法院定罪判刑。

经营性传销或行政性传销，在国外是合法的经营模式，商家将产品销售给个人，由个人再销售到消费者之间，无论有多少层都不立法禁止，这种模式又叫直销，换言之，经营性传销或行政性传销在国外称之为直销。而我国的直销则不同，商品到消费者之间，只允许中间存在一层，即商家——个人——消费者。在我国成立直销企业，必须经有关部门允许并发放直销牌照，若没有直销牌照，商家——个人——消费者的模式也不合法，也属于行政传销的范畴。

目前组织、领导传销活动罪在司法实务中，仍然是打击欺诈型传销为主，比如前几年较多的“某某币或股权”传销、发展到最近几年较多的“虚拟货币”传销，现在又盯上了“炒外汇”传销等等，较少把行政性传销当成组织、领导传销活动罪来打击。

所谓行政传销的模式，理解起来很简单，就是出售的产品是市场价的商品，只是在销售时存在层级的分销，存在个人对个人的销售。产品的利润从商户代理转移支付给个人代理。从某种意义上来讲，这种模式是可以鼓励大众创业，这种经商模式国家要禁止它，确实没有什么意义。但是基于《禁止传销条例》、《直销条例》的规定，这种禁止也是行政上的禁止，很多司法实务人员不理解组织、领导传销活动罪的构成要件，把这种行政传销也当成犯罪来打击，就真是犯了重大错误了，造成冤假错案。

一、基本案件

上诉人：北京某技术有限公司。

被上诉人：湖北某市市场监督管理局。

查明事实：2017年12月28日，上诉人与（蒙牛公司）上海鲜语公司签订《上海鲜语2018年经销商购销合同书》，上海鲜语公司授权上诉人在全国微商渠道销售慢燃牛奶和“焕轻高蛋白质调制乳粉。上诉人实际订购的产品有2个品种，分别为慢燃牛奶和未来星牛奶，包装规格均为每件6提。自2018年1月起，上诉人分别与江苏苏浙公司、苏州云领公司、青岛微视角公司、云南道赛公司和张斌签订《购销合同书》，授权上述公司和个人作为合作经销商（又称为核心团队、核心合伙人）通过微商渠道销售慢燃牛奶。

上诉人组建核心团队，通过核心团队发展高级合伙人，高级合伙人再发展各级别会员，形成上下线关系。上诉人按慢燃牛奶每提20元（价格调整前为17元）计算核心团队报酬，核心团队业绩按下属的全部高级合伙人（不限层次）的充货总量计算（其中2提未来星牛奶折算为1提慢燃牛奶）。2018年1月至3月，上诉人向各核心团队累计给付报酬3894360元。2018年4月以后，上诉人改变报酬给付方式，核心团队按每提108元的价格收取部分下属高级合伙人资金，上诉人以核心团队上交的款项和名单给核心团队所属高级合伙人按每提88元的价格在会员系统中充货（即核心团队在上缴上诉人的款项中抵扣应得的报酬）。

2018年1月27日，上诉人与广州市鸿亿防伪产品有限公司签订《产品防伪控价一体化项目合同》，委托广州鸿亿承建会员系统（包括微商控价管理和经销商订单管理等功能），用于会员的注册和管理。2018年2月22日，会员系统正式上线。上诉人指派工作人员作为系统管理员对会员进行树形层级管理，并先后授权给不同工作人员用户权限，不同用户可以在本人权限范围之内对财务、物流、仓管等具体业务进行分工管理。

发展的会员通过以下流程注册加入：被发展的会员为高级合伙人的，直接向上诉人支付与该级别对应的资金，上诉人收到资金后通知核心团队，发展人通过上诉人的会员系统发送专属链接，被发展人通过链接同意《慢燃纤维奶昔牛奶代理商授权协议》，并使用本人手机号码进行在线注册并提交付款凭证、身份信息、收货地址等注册信息，由上诉人所属的南京全国运营中心对注册信息进行审核，审核通过则进行授权，并在系统中向其分配相应数量的货物库存，被发展人作为发展人的直接下线在会员系统形成层级关系。

被发展人是高级合伙人以下级别会员的，由发展人向其发送专属链接，其填写相应的信息自助注册，向发展人支付货款，发展人给其充货，其作为发展人的直接下线在会员系统形成层级关系。注册成功成为不同级别的会员后，会员系统生成相应级别的《授权证书》，授权人为上诉人。

　　自2018年2月起，上诉人分别在其官方网站（网址××）和“慢燃大健康”（微信号：×××）、“轻享慢燃”（微信号：×××）微信公众号上进行广告宣传和招商，对接会员系统，并多次发布公告对会员的销售渠道、销售价格和串货行为进行管控。

2018年5月，有人向被告京山场局举报上诉人从事慢燃牛奶网络传销，被告京山场局于当月22日立案查处。

2018年10月28日，金恒会计事务所出具了鄂金恒鉴审字[2018]216号《审计报告》。根据查明的事实和《审计报告》的鉴定意见，截至2018年7月31日，上诉人共发展各级别有效会员64836个（不含退出及停用的会员），其中核心团队级别会员5个、高级合伙人级别会员2317个、城市合伙人级别会员25442个、城市经理级别会员16629个、创客级别会员12800个、体验官级别会员7643个。截至2018年7月31日，上诉人收取会员资金501257491.06元，完成销售并出库慢燃牛奶2532507.1提、未来星牛奶147434提，合计销售金额187756963.34元，采购成本145372780.44元，税费金额502842.7元，违法所得41881340.2元。

2018年11月29日，被告京山场局作出京工商处字[2018]185号《行政处罚决定书》，认定原告有《禁止传销条例》第七条一款第（二）项、第（三）项规定的组织策划传销行为，根据《禁止传销条例》第一百二十四条第一款规定，对原告没收违法所得41881340.2元，并处罚款2000000元。原告不服而申请行政复议，行政复议被驳回后，向法院提起诉讼。

二、二审法院判决

法院认为，京山场局系依照《禁止传销条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对上诉人进行立案查处，依法调查、收集、审核了证据，并进行了处罚告知，组织了听证，其作出行政处罚程序合法。上诉人提出，京山场局处以200万元的顶格处罚过重。本院认为，京山场局在依法认定上诉人的违法事实后，根据违法行为的性质、情节、社会危害程度，对上诉人作出没收违法所得4188.13402万元、罚款200万元的处罚，符合《禁止传销条例》第二十四条、《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准》第三条的规定。关于荆门市场局作出的行政复议决定，亦属依照法定程序进行，并无不当。

综上，上诉人优选公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

三、本案评析

传销从上世纪90年代进来我国，从一开始以“假冒伪劣产品”为幌子发展下线，到现如今的“虚拟货币”为幌子发展下线，经历了好几个阶段。我国也颁布了很多法律、法规来管理、约束这个传销经营模式。即便是在美国，安利与美国联邦法院关于安利是否构成传销（诈骗型传销）的诉讼也打了好多年，最终美国最高法院认定安利公司不构成传销（诈骗型传销）。

从上世纪90年代开始，我国开始颁布了一系列关于传销的法律与法律，分别有：1994年8月颁布了《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》、1994年9月颁布了《关于查处多层次传销活动中违法行为的通知》、1995年9月颁布了《关于停止发展多层次传销企业的通知》、1997年1月颁布了 《传销管理办法》、1998年4月颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》、2000年8月发布了《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》、2001年4月发布了《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、2005年8月颁布了《直销管理条例》和《禁止传销条例》、2008年12月颁布了《刑法修正案七》、2013年11月颁发了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。

这些法律、法规的颁布，有几个特点：1.是逐渐将传销分成两种模式，一是行政性传销，二是诈骗型传销。对于行政性传销，由市场监督管理部门来处罚，适用《禁止传销条例》、《直销条例》等的规定。诈骗型传销属于刑法打击的对象，由公安机关负责立案侦查，适用《刑法》。2.诈骗型传销从刚开始的非法经营罪，慢慢转变成独立的犯罪——组织、领导传销活动罪。

我们国家允许直销的存在，模式很简单：企业——直销员——消费者，只允许中间有一层直销员，不允许出现多层直销员的情况，这样的企业要求获利直销牌照，直销员要求考证，才能上岗经营。如果说企业没有直销牌照，那么可能就涉嫌行政传销，如果说企业既没有直销牌照，也没有持合法牌照的直销员，发展下线经营的模式，也必定是涉嫌行政传销。

而组织、领导传销活动罪的入罪模式是指骗取财物+层级的模式。那么行政传销如何可以被归为犯罪呢？其实也不是没有一点办法，很多司法人员动歪脑筋，先认定行政传销中存在虚假宣传，然后把虚假宣传+层级等同于欺诈+层级或产品是道具+层级。

夸大宣传或虚假宣传有两种，一种是针对产品的夸大宣传与虚假宣传，夸大宣传与虚假宣传结果导致产品的价格昂贵，是有可能构成诈骗。第二种就是关于公司前景的宣传，任何企业都有自己的前景规划，即便是我们的地方政府，甚至是中央政府也有规划，比如说一五计划、二五计划等等，我们的法院在自己的宣传公众号也说，努力实现公平正义，如果说这些计划在将来没有实现，我们就认定是夸大宣传、虚假宣传，这种观点是完全错误的。

更为可能的荒唐，把企业前景的规划定性为虚假宣传，加上层级模式，就把这种模式定为组织、领导传销活动罪，这种入罪思路不是危言耸听，真有在司法实务中出现过。

本案，第一产品为牛奶，被市场监督部门判定为存在虚假宣传，这种虚假宣传并没有在判决书明确什么内容，大概率估计是为牛奶的质量、品质等夸大功能或效用。第二本案存在层级销售，销售之间有利润回扣。

但是本案最终没有定性为组织、领导传销活动罪，而只是作为行政传销予以处罚，是办案人员精准理解法律、法规，精准了解传销的分类，作出的正确判决。