为什么虚拟货币会成为外汇类非法经营的工具？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

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导语：

换汇服务平台化，依然是犯罪。 而虚拟货币，为换汇平台提供了前所未有的转换工具。 搭建平台，提供换汇服务，依然是非法经营罪 。

正文：

在最高检公布的惩治涉外汇违法犯罪典型案例中，上海宝山区检察院的案例，可以说是非常典型，甚至是最为典型的一起虚拟货币+外汇类非法经营罪的案例，同时也对虚拟货币交易为何会牵扯外汇类非法经营罪做出了直接明确的论述。而且，该案实际上，也是国内外汇买卖类案件中比较特殊的类型，换汇的团队，即地下钱庄，已经开始探索平台化和P2P化的换汇路径，同时使用虚拟货币的兑换实现外汇转换，对于这类平台的出现，既是各国外汇监管政策下的必然灰色地带，也是新生事物。

因此，该案例，非常具有深度研究并公开的价值，上海的检察院，也保持了一贯的高水平专业能力，总结出了很多有价值的经验。

根据上海检方的公开披露“ 本案涉及三条币流，分别是：（1）外币从“换汇客户付款账户→陈某国等人控制账户→境外虚拟货币出售人员账户”；（2）虚拟货币从“境外虚拟货币出售人员账户→陈某国等人控制账户→范某玭等人控制账户”；（3）人民币从“范某玭等人控制账户→陈某国等人控制账户→换汇客户指定收款账户”。 ”

实际上，即陈某国等人开设了一个专门提供换汇的网站平台，即“TW711平台”、“火速平台”等网站。类似于此前国内流行的民间借贷型P2P平台或者虚拟货币交易所，当时不同的是，该换汇平台还处于“平台自融”模式阶段，即平台控制的账户，对外汇进行归集，收取客户的外汇，然后用于购买大量的虚拟币，收到虚拟币后，交给虚拟币承兑商范某，范某卖出获得人民币，人民币交给陈某国，然后传给换汇客户的国内收款账户。

1. 为什么会大量使用虚拟货币？因为 虚拟货币 大大提升了 地下钱庄换汇的 便利性。

从模式上说，虽说有平台化运营的雏形，但实际上陈某国等人的换汇平台依然是一个比较典型甚至传统的对敲型地下换汇钱庄（网站平台的优点，就是寻找客户开始突破熟人圈子或者行业圈子，比如以前很多地下钱庄都是服务于熟人小圈子或者外贸行业圈子内，未来的换汇平台发展方向，可能是纯P2P交易所的模式，即换汇客户间点对点兑换交易，比如有人民币需求和外汇需求的客户之间自己点对点沟通，突破熟人圈子，这类案卷的定性，未来肯定会引发一番讨论和辩护方向争议。）

另外，该案真正和传统底线钱庄案不同的是，存在一个通过虚拟货币进行币种转换的操作。相比此前的传统模式，换汇平台接受客户的外汇之后，会直接寻找供应商，或者对手客户，直接将外汇换成人民币，或者直接使用自己的人民币储备进行支付。这种模式下，会有一个困难，就是地下钱庄需要时刻保证自己有足够的外汇或者人民币储备，或者有稳定的对手客户进行转换。

但是有了虚拟货币之后， 情况就没这么复杂了，比如地下钱庄收到客户的外汇后，不需要使用自己的人民币储备支付，也不需要“急匆匆”寻找需要外汇的交易对手/客户进行转换，直接将外汇换成虚拟币，再将虚拟币换成自己想要的任意国家货币，这种便利性，是前所未有的，只要虚拟货币市场足够繁荣，特别是泰达币这种稳定币影响力持续扩大，换汇/洗钱等犯罪手段的便利性就是空前的提升，但是这也只是轻微提升了办案机关的侦查难度。（近期央视报道的山东青岛的特大非法换汇地下钱庄案，也是类似的手段实施犯罪行为。

2. 为什么有了虚拟货币，案件定性依然本质不变，还是非法经营罪？

因为即便有了虚拟货币， 对于案件的定性，也不会有什么本质的影响，模式本身依然还是外汇-人民币之间的转换。虚拟货币只是一个中间的环节的工具和手段，就像普通的刑事犯罪比如盗窃，抢劫，行为人使用的工具变化不会影响行为的性质。

3. 和个人搬砖套利，有何区别？

但是，还有一种模式，即利用虚拟货币搬砖套利的行为，如果涉及外汇，如何定性？比如某团队使用自己的人民币购买外汇，然后用外汇购买境外的虚拟货币，然后利用虚拟货币在不同地区的价格差，选择在高价地区卖掉换成人民币，此种模式，属于一种搬砖套利行为，和本文讨论的上海宝山案属于截然不同的两种性质，期待学界和司法实践同仁有更多的研究和结论。（也可以把情况更加具体点，比如张三在山东购买了比特币，然后在广东高价卖出，赚取的，就是比特币的差价，这种行为，依然就是一种个人投资套利行为，接受民法典公序良俗原则的约束。）

4. 虚拟币承兑商是否构成共同犯罪？

在上海宝山区检察院解析的案件典型意义中，总结了一个非常有意义的观点，即对于虚拟货币承兑商的定性推理。其提出，“明知他人非法买卖外汇，以兑换虚拟货币为媒介提供帮助的，属于非法经营罪的共犯。”在该案中，范某就是如此角色，同样央视报道的山东青岛案中，承兑商也被指控共同犯罪的原因，也是如此。

对于虚拟货币承兑商而言，案例提到，首先要明确其主观明知问题，比如该案的承兑商范某长期的、单向以泰达币为媒介帮助主犯陈某国等人进行外币与人民币的汇兑业务，且双方之间还有投资、帮助解决银行卡冻结问题等其他联系，关系密切，属于非法经营罪的共犯，犯罪数额以其与陈某国等人进行虚拟货币交易记录汇总的人民币金额计算，其在犯罪过程中系听从指令操作交易，可以认定为从犯。

因此，该典型案例中，上海检察院不仅探索的推定主观明知问题的原则，也确定了主从犯的区分原则。因此，并不是所有收到了换汇款的承兑商，都要直接认定其构成非法换汇的非法经营罪从犯，还要根据交易时间，频率，金额，交易特点等等综合判断主观明知问题，推定其明确故意的，认定为共同犯罪，推定为模糊故意的，认定为帮性罪。

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